Sentencia CIVIL Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 633/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000633/2018
NIG: 3501741120160004829
Resolución:Sentencia 000111/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000525/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario
Apelante: BRONCEMAR BEACH, S.A.; Abogado: Antonio Juan Marrero De Armas; Procurador: Nelida Cristina
Santana Perez
Apelante: 'OBRASCON HUARTE LAIN S.A.'; Abogado: Francisco Borja Llorens Gonzalez; Procurador: Susana
Ojeda Garcia
SENTENCIA
SALA: Ilmos. Sres. Magistrados:
D. VÍCTOR CABA VILLAREJO (PRESIDENTE)
D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2020.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los autos de juicio ordinario nº 525/2016, contra la sentencia nº054/2018, de 5 de marzo,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario, seguida esta apelación
a instancia de la demandada 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' y de la actora 'OBRASCÓN HUARTE LAIN S.A.',
representada, aquella, por la Procuradora doña Nélida Cristina Santana Pérez y dirigida por el letrado don
Antonio Juan Marrero de Armas, y, esta, representada, en esta alzada, por la procuradora doña Susana Ojeda
García, y dirigida por el letrado don Francisco de Borja Llorens González.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario, Ilustre señora Juez doña Eva López Domínguez, dictó sentencia nº 054/2018, de 5 de marzo, cuyo Fallo dice: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN. S.A.' frente a 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' y CONDENO a la demanda al pago de 78.449,99 euros, más los intereses conforme al fundamento de derecho séptimo, sin condena en costas" .



SEGUNDO.- La sentencia número 054/2018, de 5 de marzo, la recurrieron en apelación 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' y 'OBRASCÓN HUARTE LAIN S.A.' de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y fue el recurso impugnado respectivamente por la contraparte, y emplazadas que fueron para ante la Audiencia Provincial, se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y, tras darle la tramitación oportuna, no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló fecha para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos, y es ponente de la misma, el Ilmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia acogió, en parte, la pretensión del contratista y condenó al comitente de la obra a pagarle los trabajos ejecutados pendientes de abono, y a la utilidad o lucro cesante, derivado de la resolución unilateral del contrato por desistimiento del comitente del artículo 1.594 del Código Civil; por otro lado, la sentencia desestimó la pretensión de resarcimiento por daños y perjuicios del art 1.1001 del Código civil, y determinó que la cantidad objeto de condena devengaría el reclamado interés legal previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, 'por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales' pero fijando la fecha de la interposición de la demanda como día inicial del devengo, en vez del día de la reclamación que se formuló en el procedimiento arbitral; finalmente la sentencia no hizo especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se alza la parte demandada, autora del encargo, alegando que nada podía reclamar el contratista OHL que paralizó unilateralmente la obra en enero de 2001 por causas ajenas al comitente; que la sentencia no ha tenido en cuenta que los costes indirectos (medios auxiliares alquilados y propios, suministros y personal de obra), el lucro cesante y el importe de la certificación nº 4,de 28 de febrero de 2001, habían prescrito con arreglo al art 1.964 del Código civil al haber transcurrido más de quince años desde el día en que las acciones para reclamar el pago pudieron ejercitarse, sin haberse interrumpido ese plazo; que la válida resolución unilateral del contrato por la comitente cumplidora BRONCEMAR, mediante requerimiento notarial del 28 de enero de 2002, al amparo del art 1.124 del Código civil, vedaba, a partir de ese momento, que OHL reclamara el pago de certificación de obra alguna, ni el lucro cesante, especialmente porque OHL, entonces, no impugnó judicialmente esa unilateral resolución, ni ahora tampoco; que la sentencia yerra al equiparar técnicamente esa unilateral resolución del contrato, mediante requerimiento notarial del 28/01/2002, con el inexistente desistimiento del comitente (el único desistimiento lo fue el de la contratista, que paralizó los trabajos con el comunicado de 22/01/2001), por lo que no es de aplicación el artículo 1.594 del Código Civil para justificar la reclamación del lucro cesante, incurriendo la sentencia en incongruencia porque en el suplico no se pidió expresamente su reconocimiento, al apartarse así de la causa de pedir, con infracción del art 218 de la Ley de enjuiciamiento civil.



TERCERO.- La contratista, por su lado, recurre también la sentencia para que se dicte otra que estime, en su integridad, la demanda de resarcimiento también por los incumplimientos contractuales del comitente 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' que conllevó un sobrecoste (de medios auxiliares, suministros y personal) por no haber obtenido la licencia de obra, no aportación del estudio de Seguridad y Salud y del proyecto de ejecución, con más los intereses de demora de la Ley 3/2004 desde la fecha en que OHL presentó la demanda arbitral el 17 de junio de 2005. Aduce como motivos del recurso: 1º) incongruencia citra y extra petita, en el pronunciamiento cuarto, al decir que " la constructora comenzó la ejecución de la obra sin contar con los preceptivos documentos administrativos, por su cuenta y riesgo, y de consuno con la propiedad" ; 2º) error en la valoración de la prueba practicada con infracción de los artículos 1.101 del Código civil en relación con el art 9 de la LOE; y 3º) incongruencia sobre el inicio de los intereses al fijarlos en la fecha de interposición de la demanda y no en la fecha de interposición del arbitraje el 17/06/2005. Alega que la contestación de 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' se circunscribió a negar que se pactara la realización de los trabajos y que nunca opuso que hubo connivencia - incompatible con la inexistencia de un contrato- entre ella y OHL para ejecutar los trabajos del Centro Comercial (solo la obra del aparthotel) de modo que su resistencia se basó, exclusivamente, en rechazar la existencia del encargo para ejecutar la obra del Centro Comercial y a señalar - extemporáneamente en la vista- que no tenía OHL derecho a indemnización alguna por no haberse opuesto a la resolución unilateral del contrato notarialmente requerida.



CUARTO.- Con independencia de que la dirección letrada de la demandada hubo de reconocer, durante sus conclusiones (0.55:17 a 1.08:55) en el acto de la vista del juicio (grabación audiovisual de 1.09:00 de duración, en la que intervinieron el testigo Bernabe - 0.02:00 a 0.11.15, entonces delegado de edificación de OHL; el perito Eutimio - 0.12:30 a 0.44:21), que ella misma había retirado todas las excepciones que había planteado la parte demandada en la audiencia previa, y,en su informe final, concretó que la resistencia de la Promotora se basaba en que hubo relación jurídica entre los litigantes (el encargo de construir el aparthotel adyacente) pero que no todas ellas llegan a perfeccionar un contrato, sino que son extracontractuales, y que por ello la Propiedad resolvió unilateralmente, y que las consecuencia jurídicas de esa resolución nunca las sometió OHL a revisión ante la jurisdicción competente y que tiene efecto retroactivo, y que malamente puede ahora OHL pedir resarcimiento si no atacó, entonces, la resolución unilateral de la Propiedad. En conclusiones aludió a que el documento nº 10 de la demanda o informe de la Dirección Facultativa (Arquitecto señor Damaso ) decía que nunca existió documento contractual y que OHL utilizó la misma la caseta de obra del aparthotel y que allí no quedó personal de OHL durante la paralización. Estos argumentos no son de recibo y han de repelerse con los mismos acertados argumentos contenidos en la sentencia de la primera instancia - que hacemos nuestros- los cuales apuntalamos, sucintamente, destacando la incoherente postura adoptada por la Propiedad negando la existencia del encargo de obra del centro comercial, que ya había sido admitida en el propio convenio arbitral, y corroborada por las tres certificaciones satisfechas, y por el propio requerimiento notarial de 28 de enero de 2002, de cese en la realización de las obras del centro comercial, habiendo quedado interrumpido el tiempo de la prescripción extintiva, conforme al 1.973 del Código civil, ya en febrero de dos mil cinco, con ocasión de las manifestaciones y reclamaciones recepticias al momento de acordar la intervención de los árbitros para solucionar aquellas diferencias indemnizatorias. Desde aquel momento ya la entidad contratista vino inequívocamente a cuestionar y a discutir la procedencia de aquella resolución unilateral o desistimiento del dueño de la obra, mediante el tantas veces citado requerimiento notarial del 28 de enero de 2002, el cual tampoco se ajustaba correctamente a las previsiones del art 1.594 al no ofrecer simultáneamente indemnizar al contratista por los conceptos de que habla ese precepto "El dueño puede desistir,. . .indemnizando." .



QUINTO.- La sentencia de la primera instancia rechaza el resarcimiento a la contratista por los daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra en atención, no solo, a que era inconcebible que una gran empresa, especializada del ramo de la construcción, acometiera las tareas conocedora de que carecía de las exigidas licencia de obra de mayor y del plan de prevención de riesgos, sino que había que concluir que OHL lo hizo a sabiendas, por su cuenta y riesgo, y de consuno con la propiedad, y por ello no le son imputables a la demandada los eventuales perjuicios sufridos como consecuencia de la paralización. Al margen de que tal connivencia la negaba, en la contestación, la Propiedad, que siempre ha mantenido que por parte OHL hubo una intromisión y que OHL actuó voluntaria y espontáneamente, lo que de por sí excluye, la tesis de la connivencia en ejecutar la obra sin contar con los preceptivos documentos administrativos, el Tribunal de Apelación entiende que, aunque hubiera sido así, ello no era obstáculo para que con ese consenso entre Propiedad y contratista, a esta la no realización de la obra en sí misma considerada le comporta un daño derivado de la inactividad o de la infrautilización de sus recursos, que habrá de ser computado en la indemnización prevista en el artículo 1.594, que contempla que la obra verdaderamente se realiza en interés del dueño de la misma y, por ello, este puede disponer de su realización siempre que deje indemne al contratista.

Acreditado quedó técnicamente - y tampoco fue controvertido- que la obra del apartotel estaba casi terminada, pero que una última fila de los apartamentos, paralela al centro comercial, precisaba apoyarse en un muro y rápidamente hubo de hacerse sosteniéndolo sobre la estructura completa del pabellón del centro comercial y que la dirección facultativa de la Propiedad instó a ejecutarlo a la contrata, contexto este en que OHL acomete el encargo de erigir el centro comercial anejo al apartotel. En el caso que hoy se vuelve a examinar se ha producido prueba cabal y cumplida sobre los reales perjuicios sufridos por la contratista como consecuencia de la paralización y ello mediante la pericial ad hoc del Arquitecto DON Eutimio , colegiado NUM000 COAGC, quien en la vista del 09/11/2017, expuso - conforme al art 347 de la Ley de enjuiciamiento civil- el método que empleó y los cálculos que efectuó para la elaboración del informe (documento nº 6 de la demanda de fecha 20/06/2016, folios 133 a 331, tomo primero) y contestó a las preguntas y realizó las aclaraciones que precisaban los litigantes, donde (entre los minutos 0.34:58 a 0.41:20) expresamente ratificó su informe sobre los sobre costes del periodo de reclamación que iba de marzo de 2001 a enero de 2002, había cuenta que hasta febrero de 2001 estaban liquidadas las tres primeras certificaciones; explicó que había encofrados alquilados (medios ajenos) y otros medios propios que estaban allí desde el principio como los puntales y la grúa, pero no así la caseta de obra que hasta julio se compartía con la obra del apartotel, de modo que cuando a partir de agosto finalizó el apartotel, es el momento calculado a partir del que la grúa ya no se comparte, y que había excluidos los medios cuando procedían de periodos dudosos, sino únicamente cuando el apartotel ya estaba concluso, y que había acompañado, entre sus anexos, las facturas del material auxiliar, de los suministros y del personal, de agosto a enero; además este experto señaló sobre las fotografías notariales la ubicación inicial de la grúa (vértice) y las sucesivas, así como la de la caseta de obra; que comprobó, a través de las nóminas y los pagos a la Seguridad Social, los trabajadores que estaban adscritos a esa obra del Centro comercial y que carecía de sentido trasladarlos a otras obras si La Propiedad pretextaba que la licencia estaba a punto de obtener del Ayuntamiento y que estos mismos conceptos ya se reclamaron en el arbitraje.

Corolario de todo lo anterior es que es que ha de acogerse la pretensión actora de que le sean resarcidos los sobrecostes soportados (en el montante pericialmente determinado: a) medios auxiliares de la obra por importe de 110.228,13 euros, b) personal adscrito a la obra en la cantidad de 70.604,30 euros (por sus nóminas) y c) suministro de agua, electricidad y teléfono por importe de 30.232,58 euros) por la injustificada gestión de la Propiedad en obtener la preceptiva licencia - que es obligación específica del promotora tenor del art 9.2.b) y c) de la LOE- y pese a la insistencia, documentada,de OHL para que diligentemente se le proporcionara (documento al folio 750) una vez que ya había ejecutada, con urgencia, la parte de la obra del Centro comercial que resolvía el problema estructural de la obra de los apartoteles y que permitía a la promotora empezar a su lucrativa explotación.



SEXTO.- Ello implica la completa estimación de la demanda, y condenar a la entidad demandada al pago de 21.210,35 euros por los trabajos ejecutados por la entidad demandada y pendientes de abono, 57.239,64 euros en concepto de utilidad o lucro cesante derivado de la resolución unilateral del contrato por desistimiento del comitente, y 211.055,02? euros, lo que totaliza los 289.515,00 euros del suplico de la demanda, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, 'por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales', dado que la deuda reclamada nace como contraprestación de relaciones comerciales, y cuyo día inicial del devengo será la reclamación que se formuló en el procedimiento arbitral, que incluía los mismos conceptos aquí solicitados como se desprende de los folios 115 a 121, e inequívocamente respecto de la certificación número cuatro. Estimada plenamente la demanda, conforme al artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, la parte demandada, cuya pretensión absolutoria ha sido enteramente rechazada, abonará las costas causadas en la primera instancia.

PENÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación de 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN. S.A.', no se le imponen las costas de esta alzada, según el art. 398.2 de la L.E.C., declarando la devolución del depósito que hubiere constituido.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación de 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' se le imponen las costas de esta alzada, según el art. 398.1 de la L.E.C., declarando la pérdida del depósito que hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' 2º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN. S.A.', también contra la sentencia nº054/2018, de 5 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario, en los autos de juicio ordinario nº 525/2016, 3º.- la cual revocamos, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que, 4º.- estimando la demanda interpuesta por 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN. S.A.' frente a 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' la condenamos al pago de 289.515,00 euros, 5º.- más los intereses legales desde la fecha del diecisiete de junio de dos mil cinco; y 6º.- a las costas de la primera instancia; 7º.- sin especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso de 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN. S.A.', y 8º.- con imposición a 'BRONCEMAR BEACH, S.A.' de las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento porcuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos