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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 111/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 233/2020 de 20 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: CALDERON MARTIN, JUANA
Nº de sentencia: 111/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100187
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:681
Núm. Roj: SAP BA 681:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Equipo/usuario: 001
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: NATIVIDAD VIERA ARIZA
Abogado: MARIA ANGELES MARTINEZ GONZALEZ
Recurrido: Francisco
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: LAURA ARADILLA MARIN
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 432/2019.
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 432/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 233/2020, en el que aparecen: como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Natividad Viera Ariza y asistida por la letrada Doña María de los Ángeles Martínez González; como parte apelada DON Francisco, representada por el procurador Don Juan Luis García Luengo y defendida por la letrada Doña Laura Aradilla Marín.
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.
Fundamentos
Se plantea demanda contra Banco de Santander (sucesor de Banco Popular), ejercitando las siguientes acciones, según expresamente se recogen en el escrito de demanda:
1.- Nulidad absoluta del contrato por ausencia de consentimiento e infracción de normas imperativas, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1261, 1265 y 1266 del C. Civil.
2.- Subsidiariamente, acción de nulidad relativa del contrato, al amparo de los dispuesto en los arts. 1301 y siguientes del C. Civil.
3.- Subsidiariamente a las anteriores, acción de resolución del contrato por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 1124 del mismo Código.
La sentencia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva de la demandada y caducidad de la acción, expone en el fundamento jurídico sexto las características de las obligaciones subordinadas, destacando en especial que se trata de un producto financiero complejo, de alto riesgo y baja liquidez, de ahí la importancia de la obligación de la entidad financiera de informar adecuadamente sobre todo a los clientes minoristas o no expertos y de realizar el conocido como test de conveniencia, todo ello en los términos señalados en la Ley del Mercado de Valores ( art. 79 bis) y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (arts. 60, 64, 72 y 73).
En relación con el concreto supuesto litigioso, razona la sentencia en su fundamento séptimo: 'En el caso presente, en cuanto a las adquisiciones de Deuda Subordinadas, de fecha 2 de octubre de 2009
Partiendo de ese deber de información de la entidad financiera conforme a la normativa indicada, tras el examen de los documentos aportados con la demanda, concluye el juzgador de instancia, primero, que el perfil del cliente -el actor- es claramente conservador y, segundo, que
En el fundamento jurídico octavo, se analiza el error en el consentimiento y sus efectos ( arts. 1261, 1261 y 1265 del C. Civil), indicándose que para que el error invalide el consentimiento ha de ser, además de relevante, excusable. Y destaca la sentencia, con cita de la STS de 20 de enero de 2014, la incidencia directa de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera a hora de examinar la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error. Y se concluye en este sentido:
Ha recurrido la sentencia la entidad Banco Santander S.A., y la representación procesal del demandante se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la sentencia apelada.
Se argumenta que existe incongruencia entre el fallo de la sentencia y su fundamentación jurídica porque la resolución de instancia estima la demanda indicando que se ha producido una vulneración de normas imperativas, pero '...
El motivo va a estimarse en parte, pero no con los efectos que pretende la apelante (desestimación de la demanda inicial), sino únicamente en los términos que se dirán.
Tiene razón la apelante en cuanto afirma que la declaración de nulidad del fallo (nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas), no se corresponde exactamente con la fundamentación jurídica de la sentencia. Ello obedece a un incorrecto planteamiento en la demanda o un mal entendimiento de la naturaleza y diferencia entre las acciones de nulidad absoluta y de nulidad relativa o anulabilidad que se ejercitan por el actor y que en la demanda se basan, ambas, en un mismo hecho: la ausencia de información suficiente y adecuada, por parte de la entidad bancaria, de las características y riesgos del producto de inversión que contrató el demandante, lo cual determinó un error que vició el consentimiento prestado, y por tanto, invalida el contrato. Y son estos hechos los que analiza la sentencia, si bien, a la hora de nominar, en el fallo, la acción que estima lo hace expresando que se trata de un supuesto de nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas (entendemos que las relativas a los deberes de información de las entidades que ofrecen o contratan productos financieros complejos), cuando es claro, a la luz de los argumentos expresados sobre todo en el fundamento jurídico octavo, que la nulidad de la adquisición de los bonos subordinados por parte del actor lo ha sido por estimarse probado un error en el consentimiento que invalida el contrato por incumplimiento de los deberes de información de la entidad Banco Popular S.A. sobre el producto contratado (obligaciones subordinadas). Error invalidante que no es, también atendiendo a lo razonado en la sentencia, obstativo, como refiere el juzgador de instancia al final del razonamiento en el analiza los vicios del consentimiento que invalidan el contrato.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 del C. Civil que se cita en la demandaLegislación citadaCC art. 1266. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.
Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega en la demanda, y se acoge en la sentencia, es que existió un déficit de información sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado, que determinó que se prestara un consentimiento que, de haberse conocido dichos extremos, no se hubiera dado. Por tanto, el consentimiento ha existido ( art. 1261 CCLegislación citadaCC art. 1261), aunque fundado en una creencia inexacta de la realidad.
Y en relación con la nulidad absoluta o radical que la sentencia recoge en el fallo debe indicarse que el eventual incumplimiento de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que prestan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado, sin perjuicio de la trascendencia que tales incumplimientos tengan a efectos de valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y determinar la validez del consentimiento prestado por este. Y es precisamente la valoración de la falta de cumplimiento de los deberes de información por parte de Banco Popular lo que, según razona la sentencia, determina que el error que invalida el consentimiento; no se trata de error obstativo entendido como 'falta de voluntad' para contratar, sino error vicio en el sentido de 'creencia inexacta' o 'representación mental equivocada' acerca de los riesgos del producto que se contrató. Así lo ha entendido perfectamente la parte apelante, que, pese a invocar la incongruencia interna de la sentencia -y su relación con la exigencia legal y constitucional de motivación de las resoluciones judiciales-, no postula, como sería lógico, la nulidad de la sentencia, sino la desestimación de la demanda argumentando, en los siguientes motivos de su recurso, las razones de fondo por las que considera que no existe vicio alguno en el consentimiento prestado por el actor (motivo quinto), la caducidad de la acción de nulidad por error vicio (motivo cuarto), añadiendo finalmente (motivo sexto) los argumentos por los que entiende que tampoco cabría declarar la nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas.
Por tanto, la única consecuencia de la estimación del motivo sería la de dejar sin efecto únicamente la referencia del fallo a nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas, y sustituirla, sin más, por 'nulidad del contrato'.
También se alega en este mismo motivo, como apuntamos al principio, que la sentencia ha confundido el producto contratado, pues se trata de 'bonos' y no de obligaciones subordinadas como refiere la sentencia. No es así. Pese a la denominación del producto como 'Bonos', el folleto registrado por el emisor del producto, y que la misma apelante reseña en el escrito de recurso, denomina expresamente dicho producto como
Este motivo va a desestimarse por tratarse de una cuestión nueva que no se planteó ni discutió en primera instancia. Nada de lo ahora invocado como motivo de apelación se alegó al contestar a la demanda.
Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'. No se trata de un formalismo retórico sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser la apelación un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en primera instancia. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Esta es la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo y, así, en su Sentencia de 30 de octubre de 2008 dice: "
Argumenta aquí Banco de Santander que en las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva corresponde a quienes hubieran sido parte en el contrato, y en este caso los Bonos PPF se adquirieron a un tercero en el mercado secundario.
El motivo se desestima. La STS núm. 371/2019, de 27 de junio, citada por la recurrente en apoyo de este alegato, se refiere a supuesto de compraventa de acciones en mercados secundarios cuando el vendedor es un tercero ajeno a la entidad emisora. Aquí nos encontramos ante una emisión de obligaciones subordinadas, siendo el emisor BPE FINANCIACIONES S.A., empresa creada 'ad hoc' y participada por Banco Popular S.A. cuyo objeto social era precisamente la emisión, entre otros valores, de bonos y obligaciones (así consta en el folleto registrado por el emisor), y que se comercializaron a través de la entidad POPULAR BANCA PRIVADA S.A., participada al 100% por Banco Popular y que, además, al tiempo de presentación de la demanda, ya había quedado extinguida a raíz o como consecuencia de la operación de adquisición de Banco Popular por la entidad Banco Santander.
No estamos aquí ante un tercero ajeno o desvinculado de la entidad Banco Popular S.A., que figura como garante de la emisión, sino ante una entidad participada por Banco Popular e integrante del mismo grupo empresarial, hecho este que no puede aquí obviarse, como pretende la apelante; al contrario, se trata de una circunstancia relevante a los efectos de reconocer la legitimación pasiva del citado Banco Popular para soportar las consecuencias de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que se planteó en la demanda y que ha sido, con la matización a que nos hemos referido en el fundamento segundo, acogida en la sentencia.
Mantiene la apelante que tal acción está caducada, pues ha de atenderse, a la hora de fijar el cómputo del plazo de caducidad, al momento de consumación del contrato, consumación que se produce, a decir de la apelante, en el momento de su celebración.
Tampoco este motivo merece favorable acogida. El art. 1301 del Código Civil establece un plazo de caducidad de la acción de nulidad de cuatro años, que en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa empieza a contar desde consumación del contrato. Y como dice la sentencia del Tribunal Supremos de 11 de julio de 1984, la consumación del contrato no debe confundirse con la perfección, sino que tal consumación tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983. En los supuestos de contratos de tracto sucesivo, el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que las prestaciones derivadas de aquéllos han sido satisfechas por completo. Por ello, en este caso, habiéndose mantenido el pago de intereses de los bonos subordinados en el año 2017, debe concluirse que el plazo ha de computarse desde el momento en que aquéllos dejaron de abonarse y quedó sin efecto el producto financiero contratado.
En este sentido, reproducimos a continuación los argumentos de la SAP Madrid, Sección 13ª, de 15 de enero de 2021, que analiza precisamente una adquisición de bonos del Banco Popular prácticamente idéntica a la que aquí nos ocupa, siendo también la parte demandada el Banco de Santander como sucesora del primero. Dice esta resolución:
"
En este caso, el demandante no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el canje de la deuda subordinada por acciones del Banco Santander en el año 2017, y subsiguiente amortización o valoración a 'cero' euros, máxime cuando hasta anteriormente había venido percibiendo rendimientos de las subordinadas -no se discute este hecho por ninguna de las partes-. No habiendo transcurrido, por tanto, el plazo de caducidad de cuatro años hasta la interposición de la demanda, que se presenta en el año 2019.
En primer lugar, y tras insistir en que la sentencia confunde el error obstativo y el error vicio en el consentimiento, aduce la apelante que el actor no pudo confundir el producto contratado con un depósito como afirmaba el recurrente, y que sí se le realizó el test de conveniencia o idoneidad en el que consta que tenía experiencia inversora, que realizaba inversiones de elevado importe, que conocía la composición de su cartera de inversiones y su principal fuente de ingresos eran rentas, dividendos, intereses..., que invirtió también en 2011 en bonos subordinados de ABENGOA. Tampoco la entidad demanda realizó labores de asesoramiento y por todo ello el eventual incumplimiento de la obligación de informar no determina error alguno que vicie el consentimiento prestado.
La Sentencia del Tribunal Supremo 580/2017, de 25 de octubre, a modo de síntesis, establece:
En este caso, contrariamente a lo que sostiene la entidad apelante, no consta que se realmente informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; informar no es indicar, sin más, que el cliente 'ha sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados' al producto contratado como pretende hacer valer la recurrente. Solo contamos con el cuestionario aportado con la demanda, en el que se indica que el perfil inversor del Sr. Francisco es 'conservador', y, en el apartado sobre 'Preferencias en relación con la asunción de riesgo', se reseña 'Leve crecimiento de capital, asumiendo un riesgo moderado'. Tampoco consta probado que se informara, de manera comprensible y clara, sobre si la inversión en deuda subordinada era adecuada a dicho perfil, no pudiendo servir a tal fin el documento firmado por el actor el mismo día en que suscribió la orden de compra de los bonos, 26 de abril de 2011, y en el que se hace constar, de manera sumamente genérica, que Popular Banca Privada 'no garantiza la idoneidad' del producto para el cliente, o que tal producto 'pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado...'. En este punto significamos, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que
En cuanto a las preguntas cubiertas por el test o cuestionario y las respuestas que en él aparecen señaladas, indicamos que el actor no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido; de ninguna de ellas se extrae que el Sr. Francisco tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por el inversor fueron genéricas (no se le daba otra opción), sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en obligaciones subordinadas.
Insistimos de nuevo, la obligación de informar es activa, no es de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad. Abundando en esta línea, la STS de 3 de febrero de 2016, rec.1454/2015, expuso que
En el mismo sentido y en doctrina de aplicación al caso, aun referida a un producto complejo distinto, la STS de 25 mayo 2017, rec. 3326/2014, señala: '
El motivo, por tanto, se desestima.
Ya hemos dicho que, pese a la confusión entre las acciones de nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas, y la nulidad relativa por vicio en el consentimiento, esta última es la que en realidad, se estima en la demanda, por lo que no sería necesario entrar ya en la improcedencia de la acción de nulidad absoluta por vulneración o incumplimiento de los deberes de información de la entidad demandada, si bien hacemos constar que efectivamente, y como también hemos razonado en el fundamento segundo, la jurisprudencia ha entendido que tal incumplimiento no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado, sin perjuicio de la trascendencia que tales incumplimientos tengan a efectos de valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y determinar la validez del consentimiento prestado por este.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
Fallo
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.