Sentencia CIVIL Nº 111/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 238/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2021

Rollo núm.:238/2020

S E N T E N C I A Nº 111/2021

Ilmos. Sres. , presidente

Don Álvaro Latorre López

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Divorcio Contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, bajo el número 289/2017, Rollo de Sala número 238/2020,entre partes, de una como demandante-apelante Dª Zulima, representada por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera y asistida de la Letrada Dª Jimena Morlans Olmos, de otra, como demandada-apelada Pablo Jesús, representado por la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafín y asistido por la Letrada Dª Margarita Calafat Vives.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, se dictó sentencia en fecha 30/01/2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Zulima, representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Jaume y defendida por la letrada Sra. Morlans siendo parte demandado Pablo Jesús así como la demanda reconvencional planteada por la representación del Sr. Pablo Jesús, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Algaida el 6 de enero de 1990 con adopción de las siguientes medidas.

1.-Se establece un sistema de custodia compartida respecto de la hija en común Camino con capacidad judicialmente modificada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca de la forma siguiente:

-Los lunes la recogerá su padre y pernoctará en su domicilio hasta los martes que la deja en la parada del bus por la mañana o la lleva al centro ocupacional. Los martes por la tarde la recoge su madre y disfruta de su compañía hasta los miércoles por la mañana que la dejará en la parada del bus por la mañana o la lleva al centro ocupacional. Los miércoles la seguirá recogiendo el progenitor a la salida del trabajo/centro ocupacional y estará en su compañía y domicilio hasta el jueves por la mañana que la dejará en la parada del bus o la llevará al centro ocupacional. Los jueves la madre la recogerá por la tarde y estará con ella hasta el viernes que la dejará en la parada del bus por la mañana o la lleva al centro ocupacional.

Y el viernes por la tarde será recogida por aquel progenitor al que le corresponda alternativamente el disfrute del fin de semana. Y estará con la hija Camino hasta el lunes por la mañana en que llevará a Camino a la parada del bus o al centro ocupacional.

Por lo que se refiere a los periodos vacacionales y habida cuenta que en la actualidad Camino sigue horario laboral se seguirá el régimen siguiente:

-Respecto a los días festivos de navidad serán disfrutados por mitades entre ambos progenitores, siendo que en los años pares corresponderá la primera mitad de las vacaciones de Navidad al padre y segunda mitad a la madre, y viceversa en los años impares. Habida cuenta que en la actualidad Camino sigue horario laboral y no escolar la primera parte de las vacaciones de Navidad serán los días festivos 24 y 25 de diciembre y la segunda parte 31 de Diciembre y 1 de Enero. El día festivo de Reyes corresponderá al que según el cronograma corresponda.

-Días festivos de semana santa, según calendario laboral desde Jueves Santo a Lunes de 2ª fiesta de Pascua se seguirá el calendario o cronograma habitual con la salvedad de que las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio en que Camino se encuentre a las horas habituales.

-Vacaciones de verano, el mes de agosto se disfrutará por mitades entre ambos progenitores, por quincenas alternas; en los años pares corresponderá la primera quincena al padre y la segunda quincena a la madre y viceversa en los años impares.

2º.-La patria potestad rehabilitada de la hija común Camino por sentencia de 4/10/2017 seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, Pablo Jesús y doña Zulima. Se recomienda a los progenitores que acudan a un programa de coordinación parental.

3.-Ambos progenitores abonarán los gastos ordinarios (alimentación, medicación ordinaria y ocio) de la hija común durante los periodos que los tengan consigo.

4.-Las partes domiciliarán en una cuenta corriente común todos los gastos mensuales regulares de la hija común y los mismos serán abonados en la proporción de 65% por el Sr. Pablo Jesús y 35 % por la Sra. Zulima.

5.-Asimismo, Don Pablo Jesús abonará una pensión de alimentos de TRESCIENTOS CINCUENTA Euros (350 Euros) a favor de su hija Camino, que ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique o tenga indicada la Sra. Zulima. Cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

6.-Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

-Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

-Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.-Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

-En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

7.-Se atribuye a la Sra. Zulima el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico por un periodo de dos años. Los gastos que genere el uso y disfrute del domicilio familiar, tales como suministros, mantenimiento y reparaciones ordinarias deberán ser afrontados por Doña Zulima. Los gastos derivados de la propiedad, tales como, la cuota hipotecaria, el seguro del hogar, el IBI y reparaciones extraordinarias deberán ser afrontados por mitades.

8.-Se acuerda la disolución de la comunidad de propietarios sobre el inmueble sito en Algaida, Polígono NUM000, Parcela NUM001 de DIRECCION000 NUM002 y siendo el mismo indivisible materialmente se acuerda que se procederá o bien a la adjudicación a uno de los comuneros con la obligación de compensar al otro por su cuota de copropiedad o bien la venta a un tercero de común acuerdo o no siendo posible mediante venta en pública subasta. En todo caso, la adjudicación o venta se materializará una vez transcurrido el plazo de dos años establecido en el punto anterior.

9.-No ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de Doña Zulima.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 10/03/2021.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación procesal de doña Zulima se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordase:

'1.-La disolución del vínculo matrimonial por divorcio con todos los efectos inherentes al mismo;

2.-Que se atribuya a la madre Dª Zulima la guarda y custodia de la hija Camino siendo compartido el ejercicio de la patria potestad sobre la hija.

Que D. Pablo Jesús tenga a su hija consigo de la siguiente forma:

Durante los periodos lectivos:

Los lunes y miércoles desde la salida del centro estudios hasta las 20:00 que la reintegrará al domicilio materno.

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro de estudios hasta el domingo a las 20:00 horas que la reintegrará al domicilio materno.

La mitad de los días festivos o no lectivos desde las 20 horas del día anterior hasta las 20 horas del día de fiesta o no lectivo.

Durante los periodos vacacionales

Salvo acuerdo entre las partes, durante las vacaciones escolares establecidas por la Conselleria d'Educacio del Govern Balear, la hija permanecerá por mitades con cada progenitor, del siguiente modo:

-Las vacaciones de Navidad y Pascua serán disfrutadas por mitades entre ambos progenitores, eligiendo el padre el periodo los años pares y la madre los impares.

-Las vacaciones de verano serán disfrutados por ambos progenitores por quincenas alternas en tal caso el padre recogerá a la hija del domicilio materno o donde la madre le deje indicado y la retornará al mismo.

El progenitor que no tenga a la hija en su compañía durante las vacaciones de verano, podrá tenerla dos tardes a la semana de 16 a 20:30 horas, salvo que la hija estuviera de viaje; a falta de acuerdo el padre podrá tenerla lunes y miércoles y la madre martes y jueves.

El padre elegirá los periodos los años pares y la madre los impares.

3.-Se atribuya a Dª Zulima y a Camino el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el ajuar y mobiliario que lo integra, por ser el suyo el interés más necesitado de protección y porque con ella convive la hija mayor de edad con capacidad modificada judicialmente. Que la Sra. Zulima deberá satisfacer íntegramente los gastos de suministros, lasreparaciones fruto del uso y tasas de basuras y ambos propietarios deberán abonar por mitades el seguro del hogar, el IBI, las cuotasde amortización de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda y las reparaciones del domicilio familiar que no sea fruto del uso del mismo.

4.-En concepto de pensión de alimentos D. Pablo Jesús ingresará en la cuenta de la Sra. Zulima, la cantidad de 800€ que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según la variación que experimente el índice de precios de Baleares, que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente siendo la fecha de la primera revisión el 1 de marzo de 2018.

5.-Se abonarán en proporción del 65% el Sr. Pablo Jesús y 35% la Sra. Zulima, los gastos de libros, matrículas, material escolar y en su caso de uniformes, necesarios para el inicio del curso escolar y los gastos

extraordinarios y necesarios no previstos expresamente de la hija Camino.

6.-Los gastos extraordinarios y no necesarios serán abonados en la proporción del 65% el padre y 35% la madre siempre que hayaacuerdo documentado previo a la realización de la actividad o devengo.

7.-Que D. Pablo Jesús satisfaga en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 626€ mensuales, los cuales serán ingresados durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto tenga abierta la Sra. Zulima. Esta cantidad se actualizará cada doce meses de conformidad con las variaciones del IPC de Baleares, publicado por el INE u otro organismo que lo sustituya.'

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso la parte apelante combate lo acordado en la sentencia de instancia en cuanto a la guarda y custodia de la hija Camino, alegando que en dicha sentencia se incurre en error en la valoración de la prueba al considerar que el interés superior de la misma es que ambos progenitores compartan su guarda y custodia; pues de la correcta valoración de dicha prueba debe concluirse, a juicio de la parte apelante, que la medida más beneficiosa es la atribución, en exclusiva, a la madre de dicha guarda y custodia.

TERCERO.-La juez 'a quo' al analizar la cuestión objeto del referido motivo de apelación comienza su razonamiento indicando que en el supuesto de autos de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que ambos progenitores tienen habilidades parentales suficientes, horarios adecuados para compaginar sus actividades profesionales con el cuidado de Camino y domicilios del mismo modo adecuados por lo que si nos encontráramos ante el supuesto habitual de custodia de un hijo menor de edad la opción indiscutible sería la custodia compartida, por lo que en este caso hay que atender a si por las especiales características de Camino dicho sistema resulta adecuado para la misma y sobre todo para el objetivo de que alcance la mayor autonomía posible teniendo en cuenta su enfermedad.

Dicho punto de partida de los razonamientos de la sentencia de instancia es totalmente correcto y responde a lo actuado en el procedimiento y se corresponde plenamente con el resultado de la prueba pericial judicial, en la que se indica que tratándose de una menor sin ningún tipo de problema o con otra discapacidad habría que considerar la custodia compartida.

Después del referido razonamiento, la juez 'a quo', en la sentencia de instancia, analiza toda la prueba practicada en el procedimiento, en relación a dicha cuestión; refiriéndose a cada uno de los informes que obran en autos y a las declaraciones practicadas en el acto del juicio; valorando toda dicha prueba, a juicio de esta Sala, de manera totalmente acertada, para llegar a la conclusión que la discapacidad de Camino no constituye impedimento alguno para que la guarda y custodia sea atribuida de manera compartida a ambos progenitores, sino que dicha atribución es la que mejor protege el interés superior de ésta, que siempre es el que debe prevalecer sobre cualquier otro interés legítimo.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la parte apelante en su recurso pretende desvirtuar la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento ha verificado la juez' a quo' en la sentencia de instancia, mediante una interpretación parcial e interesada de dicha prueba, lo que, a juicio de esta Sala, no puede prosperar.

En cuanto a las alegaciones verificadas en el recurso de apelación para combatir la sentencia de instancia, referentes a que es su madre, Zulima, quien siempre desde su nacimiento se ha dedicado a desempeñar el rol de adulto-guía de Camino y las consecuencias que pretende la parte apelante de ello, de que debe atribuírsele en exclusiva la guarda y custodia de Camino, esta Sala considera que no deben prosperar. Por cuanto la prueba practicada en el procedimiento ha puesto de manifiesto, conforme se recoge en la sentencia de instancia, que la implicación de ambos progenitores siempre ha sido positiva; que se trata de una familia ejemplar totalmente implicada en la evolución de Camino (informe de 12/12/2016 de la psicóloga Caridad, directora del centro Gaspar Hauser e informe de la Sra. Casilda, psicóloga experta en terapias con caballos de fecha 3/10/2016). Que la relación de ambos progenitores con el Colegio ha sido por igual. Que el adulto guía en el ámbito escolar lo han sido ambos progenitores, durante los 7 años que la declarante ha sido tutora de Camino (doña Dolores , tutora de Camino en La Salle desde el año 2011 hasta el 2018)

En cuanto a la alegación que se realiza en el recurso en relación a la 'pésima comunicación entre los progenitores' lo que es incompatible, a juicio de la parte apelante, con la custodia compartida, consideramos que tampoco puede prosperar. Y ello por cuanto conforme se razona en la sentencia de instancia lo recomendable es que ambos progenitores acudan a un coordinador parental. Pero ello no puede impedir la guarda y custodia compartida.

En el informe pericial judicial, tal y conforme se indica en la sentencia de instancia, en las entrevistas mantenidas con Camino la perito destaca que no se observa conflicto de lealtad y que expresa que se siente muy cómoda y feliz en ambos entornos. Que en ocasiones ha manifestado que está más cómoda con su madre porque ' es su casa de siempre '.

Asímismo manifiesta, que su comportamiento difiere con uno y otro progenitor pero que en las pruebas proyectivas no se observa tendencia clara hacia ninguno de los dos sintiéndolos como iguales.

En cuanto a las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación acerca de que las rutinas y estabilidad que precisa Camino, impiden la guarda y custodia compartida, tampoco pueden prosperar ya que conforme se razona en la sentencia de instancia todos los profesionales que han intervenido en el procedimiento han puesto de manifiesto que Camino puede adaptarse a los cambios siempre que se los expliquen y que pueda anticiparlos; lo que puede realizarse perfectamente conviviendo con ambos progenitores, siempre que tenga clara la rutina que ese día le corresponde. En este sentido - se sigue razonando en la sentencia de instancia-, Camino lleva conviviendo por días con ambos progenitores y no se ha indicado por ninguno de los profesionales que la atienden algún problema relevante con dicho reparto, salvo que estaba más nerviosa y despistada últimamente; pero sin que ello, conforme considera la juez 'a quo', pueda achacarse a su custodia compartida, sino a las otras circunstancias expuestas en la sentencia.

En definitiva, conforme se concluye en la sentencia de instancia, en el supuesto de autos tenemos dos progenitores con excelentes habilidades parentales y deseo de ambos de convivir por períodos de tiempo iguales con la hija común discapacitada; sin que la discapacidad de dicha hija impida acceder al sistema deseable que es el de custodia compartida.

Como tampoco lo puede impedir la mala relación entre los progenitores, realmente constatada en el procedimiento.

Si, conforme se recoge en la sentencia, de los resultados de los análisis, entrevistas y test se aprecia que ambos progenitores son personas maduras, responsables y equilibradas y con perfectas cualidades para atender a Camino, es necesario que ambos realicen un esfuerzo, y, además, acudan, si lo consideran procedente, a un coordinador parental, conforme se indica en la sentencia de instancia, para que mejore su relación y comunicación, con la finalidad que el estado emocional de Camino no se vea afectado.

Por todo ello y por los demás razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, es por lo que debemos desestimar el motivo del recurso de apelación referido a la Guarda y Custodia de Camino.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso de apelación se refiere al extremo de la atribución del uso del domicilio familiar y en cuanto al mismo se alega que desde el primer momento de la separación las partes pactaron que en dicho domicilio vivirían Zulima, Camino y el hijo Jesús hasta tanto se independizara, lo que se ratificó en el acuerdo al que llegaron las partes el 20 de febrero de 2017 y fue aprobado mediante auto de 21 de febrero de 2017.

Esta parte coincide con la juez ' a quo' en que procede la atribución del uso de la vivienda a Camino y a doña Zulima, tanto en la medida de la Guarda y custodia exclusiva ( art. 96.1 CC) como en la medida de guarda y custodia compartida, ya que la Sra. Zulima, de los dos cónyuges, tiene el interés más precisado de protección.

Aún en el supuesto de que se confirmara por la Sala la guarda y custodia compartida, siguiendo la doctrina del Tribunal supremo, entiende esta parte que procede atribuir a la Sra. Zulima el uso de la vivienda, al menos para los próximos cinco años, y no dos años; ya que dos años no es un plazo suficiente y además el supuesto perjuicio que se le causa al copropietario, el Sr. Pablo Jesús, es mínimo, habida cuenta su holgada capacidad económica.

QUINTO.-Conforme se recoge en la sentencia de instancia al acordarse la guarda y custodia compartida de la hija Camino es aplicable al supuesto de autos, conforme se recoge en la Jurisprudencia, lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96 del CC.

Sin que lo pactado con carácter meramente provisional en las medidas provisionales suponga la no aplicación de dicho párrafo del artículo 96.

En la sentencia de instancia se considera que el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Zulima, y ello no constituye objeto de discusión en esta alzada, ya que el Sr. Pablo Jesús se ha conformado con dicho extremo de la sentencia.

De lo expuesto en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa resulta que lo que debemos resolver ahora es si los dos años de atribución fijados en la sentencia de instancia se consideran suficientes por esta sala o si, por el contrario, debe accederse a la duración pretendida en el recurso.

La juez 'a quo' en la sentencia de instancia razona que considera que el período de dos años desde la fecha de la sentencia es suficiente, habida cuenta que la Sra. Zulima ocupa la vivienda que fue familiar desde que se produjo la separación de hecho de los cónyuges; es decir, desde el año 2015.

La sentencia de instancia es de fecha 30 de enero de 2020, por lo que la atribución del uso que se realiza en la misma finalizara en enero de 2022; o sea, transcurridos casi 7 años desde que se produjo la separación de hecho de los cónyuges, y, por lo tanto, casi 7 años en que la Sra. Zulima ha tenido el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar.

Tiempo que, a juicio de esta sala, es usficiente a los efectos previstos en el párrafo tercero del art. 96 del CC.

Por lo que procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.

SEXTO.-El tercer motivo del recurso se refiere a los alimentos de Camino, y en el mismo se alega que la juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba y ha aplicado indebidamente el principio de proporcionalidad que la ley establece respecto de la atribución a los alimentos de un hijo.

La juez 'a quo' yerra al valorar los ingresos del demandado, pues la investigación patrimonial última, correspondiente al 31 de diciembre de 2018 establece en 102.774,16 € sus ingresos brutos, mientras los de la Sra. Zulima suman 40.866,54 €.

Aún en el supuesto de que se confirmara la guarda y custodia compartida de Camino, hay que tener en cuenta que para mantener el mismo nivel de vida estando con el padre y con la madre, el demandado tiene que satisfacer una pensión para Camino; por lo que se considera procedente que en concepto de pensión de alimentos el padre abone la cantidad de 800 € mensuales así como abonar en proporción del 65 % el Sr. Pablo Jesús y el 35 % la Sra. Zulima, los gastos de libros, matrículas, material escolar y en su caso uniformes, necesarios para el inicio del curso y los gastos extraordinarios y necesarios no previstos expresamente de la hija Camino.

Siendo incoherente que en la sentencia de instancia se considere que el padre debe satisfacer el 65% de los gastos ordinarios de Camino, y , en cambio, se establezca que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

SÉPTIMO.-En cuanto a la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 350 € a cargo del padre esta Sala considera que la Juez ' a quo' ha valorado de forma correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento y ha fijado dicha cantidad atendiendo debidamente al principio de proporcionalidad, en cuanto a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades de Camino; atendiendo, además, la distinta proporción que se establece para cada uno de los progenitores (65% para el padre y 35 % para la madre) para sufragar los gastos de Camino en la sentencia de instancia.

Sí consideramos procedente estimar la alegación que se formula en el recurso en cuanto a los gastos extraordinarios de Camino, en el sentido de que los mismos deban ser satisfechos en la misma proporción que los ordinarios a los que se refiere la sentencia de instancia; es decir, 65% el padre y el 35% la madre, pues consideramos que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar la distinta proporción en cuanto a los gastos que se recogen en la misma son extrapolables a los gastos extraordinarios.

En cuanto a la solicitud de los gastos de libros, matrícula, material escolar y en su caso uniformes, debe tenerse en cuenta que Camino ya no acude a un centro escolar, por lo que tales gastos ya no se producen.

OCTAVO.-La última alegación o motivo del recurso se refiere a la pensión compensatoria y en él se expone que en la sentencia de instancia se incurre en error en la valoración de la prueba practicada.

En primer lugar se indica que la Sra. Zulima solicitó la pensión compensatoria el mismo momento en que solicitó el divorcio; reuniendo todos los requisitos exigidos en el art. 97 del CC.

NOVENO.-En cuanto a las alegaciones que formula la parte apelante en su recurso debemos indicar en primer lugar que aunque, conforme se alega en el mismo, la Sra. Zulima solicitó la pensión Compensatoria cuando formuló la demanda de divorcio, lo cierto es que cuando se interpuso dicha demanda y se solicitó, por lo tanto, dicha pensión, había transcurrido el tiempo que se señala en la sentencia de instancia; es decir la separación de hecho se produjo en el año 2015 y la pensión compensatoria no se solicitó hasta el año 2017.

El tribunal Supremo se ha referido a tal cuestión, declarando que si ha transcurrido un largo tiempo de separación de hecho sin petición económica alguna, no cabe presumir la existencia de desequilibrio económico al momento de la ruptura (TS 30-9-14)

Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 6 de enero de 1990.

El NUM003 de 1991 nació su primer hijo, Jesús. Y el NUM004 de 1998 nació Camino.

Según manifiesta la parte actora en su demanda, en fecha 1 de Junio de 2015 se produjo su separación de hecho. Y el 11 de abril de 2017 presentó la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo.

Del informe de vida laboral de la hoy apelante resulta lo siguiente:

Que cuando contrajo matrimonio, en el año 1990, trabajaba en la Caja Rural de Baleares; y lo venía haciendo desde el 2 de Mayo de 1986. Continuando en dicho trabajo hasta el 9 de mayo de 2000.

Aunque desde el 23 de marzo de 1999 hasta el 27 de diciembre de 1999 estuvo en excedencia por cuidado hijos.

Desde el 10 de mayo de 2000 hasta el 9 de octubre de 2000 percibió la prestación por desempleo.

Desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 31 de enero de 2005 estuvo de alta como autónomo por 'otras actividades empresariales'

Y desde el 1 de enero de 2011 trabaja en el Ayuntamiento de Palma.

Consta también que cuando dejó de trabajar en la Caja Rural de Baleares percibió una indemnización de 7.172.987 pesetas, por despido improcedente.

Ha quedado también acreditado que durante el matrimonio la Sra. Zulima se ha venido formando profesionalmente, según resulta de los propios documentos aportados por dicha parte.

De todo ello resulta acreditado que la hoy apelante continuó con su trabajo cuando contrajo matrimonio y también cuando nacieron sus dos hijos (pidió una excedencia por cuidado de hijo desde el 23 de marzo de 1999 hasta el 27 de diciembre de 1999); no constando los motivos por los cuales fue despedida de su trabajo de la Caja Rural de Baleares. Con posterioridad, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 31 de enero de 2005 se dedicó a una actividad empresarial. Y desde el 1 de enero de 2011 trabaja en el Ayuntamiento de Palma. Lo que supone que estuvo sin trabajar del 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2010.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 señala, que la sentencia 434/2011, de 22 de Junio, declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel de vida económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura.

En definitiva, se sigue indicando por el Tribunal Supremo, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Y en la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, indica el Tribunal Supremo, que la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia ( STS 18 de noviembre de 2014, 13 de Julio de 2014, entre otras).

En el supuesto que ahora nos ocupa y teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora esta Sala considera que el motivo del recurso de apelación ahora examinado no puede prosperar.

En el presente caso de lo actuado en el procedimiento no puede concluirse, a juicio de esta Sala, que la mayor dedicación de la hoy apelante al cuidado de la familia le haya hecho perder oportunidades laborales y económicas.

Conforme hemos indicado el despido de la Caja Rural de Baleares fue declarado improcedente, por lo que no consta acreditado que tal despido viniera motivado por las causas que pretende la parte apelante.

Por otra parte del hecho de que estuviera unos 6 años sin trabajar (debe tenerse en cuenta que tal período no lo fue inmediatamente después del nacimiento de los hijos) no puede deducirse que le haya causado una pérdida en su capacidad laboral; máxime teniendo en cuenta los estudios que realizó, y, por tanto, la mejora de la cualificación profesional obtenida.

A ello debemos añadir que en el supuesto de autos conforme resulta de lo que hemos razonado al referirnos a la guarda y cstodia de Camino, el padre ha contribuido de manera importante al cuidado de los hijos, y , por lo tanto, de la familia; y lo continuará haciendo con Camino al tener la guarda y custodia compartida y, además, contribuirá a los gastos de ésta en mayor proporción en la que lo hace la madre, conforme resulta de lo expuesto al referirnos a la pensión alimenticia y demás gastos de Camino.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC y además teniendo en cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de doña Zulima, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2020, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en el único extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todos los demás:

2) Los gastos extraordinarios, referidos en el apartado 6.- del Fallo de la sentencia de instancia, serán abonados en la proporción del 65 % por el Sr. Pablo Jesús y el 35 % por la Sra. Zulima.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.