Sentencia CIVIL Nº 111/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 480/2020 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 111

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 470/2017

ROLLO DE SALA Nº 480/2020

En Cádiz, a 6 de abril de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido BANCO DE SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. Orduña Mallén, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Serrano Martín Loeches.

Como parte apelada e impugnante han comparecido DOÑA Constanza y DON Sebastián, representados por el procurador Sr. Funes Toledo y asistido por el letrado Sr. Gamero Albarrán.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 27/12/2018 en el procedimiento civil nº 472/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso y al mismo tiempo recurrió en apelación la sentencia de instancia, solicitando la íntegra estimación de la demanda frente a la entidad Banco de Santander; presentada por la parte demandada escrito de oposición al anterior recurso, se remitieron seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.-Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la entidad demandada Banco de Santander contra la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada y absuelve a Unicaja de las pretensiones contenidas en la demanda con imposición de costas a la parte actora, condena a Banco de Santander como sucesora de Banco Español de Crédito (BANESTO) al pago de 27.186'87 euros ingresados en dicha entidad y a Banco Popular como sucesor de Banco de Andalucía al pago de la cantidad de 23.241'96 euros, que fue ingresada en dicha entidad e igualmente condena en ambos casos al pago de intereses legales desde los respectivos ingresos y hasta su definitivo pago, sin perjuicio de los intereses por mora procesal conforme al art. 576 de la LECivil, sin hacer imposición alguna de las costas causadas, abonando cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se alegan por la apelante Banco de Santander, sucesor de Banesto y de Banco Popular, como motivos de su recurso de apelación falta de legitimación pasiva de Banco de Santander, la inaplicación al demandante de la Ley 57/1968 por el carácter especulativo de la compra de la vivienda, falta de acreditación del supuesto pago de las cantidades reclamadas y la cuestión relativa a la fecha para el devengo de intereses y al retraso desleal en su reclamación.

Por su parte, por la representación de los demandantes se manifiesta impugnar el recurso formulado de contrario y a su vez recurrir la sentencia en los aspectos que le son perjudiciales, manifestando presentar lo que llama un recurso adhesivo que debe ser resuelto como una impugnación de la sentencia al amparo del art. 461LECivil ya que si se tratara de un recurso de apelación estaría presentado fuera de plazo. Con la impugnación de la sentencia se pretende la íntegra estimación de la demanda por la extensión de la cobertura de las pólizas acompañadas a la demanda a todos los pagos hechos por los actores.

Se hace necesario resolver con carácter previo la cuestión relativa a si los demandantes adquirieron la vivienda con un fin residencial ya que en otro caso a dicha adquisición no le sería de aplicación la Ley 57/1968.

SEGUNDO.-La Ley 57/1968 otorga su protección en su artículo primero a las personas que efectúan entregas de dinero para la adquisición de una vivienda para domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien destinada a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

La parte apelante considera que los demandantes por ser propietarios de una vivienda y garaje en la ciudad de Cádiz donde residen así como de un trastero en la localidad de Puerto Real y el demandante de un 25% junto con sus hermanos de una vivienda en Jaén, cuando adquirieron en septiembre de 2005, sobre plano, la vivienda origen del presente pleito, identificada como planta nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM000, bloque NUM000 del Conjunto Residencial DIRECCION000 en San Fernando, actuaban con un fin especulativo, para revender o alquilar la vivienda y no para residir en ella de forma permanente o por temporadas, conclusión que no podemos deducir de ese solo hecho ya que los demandantes no se dedican profesionalmente a la inversión inmobiliaria, el Sr. Sebastián es agente de la Policía Nacional y la Sra. Constanza era empleada de una empresa de artículos de belleza. Por otro lado, en tanto que la construcción de las viviendas se paralizó y se resolvió el contrato de compraventa, no está demostrado que los actores actuaran con finalidad especulativa, para revender o alquilar y no para destinarla a residencia propia.

Los demandantes son una persona físicas, que no se dedican de manera profesional a la compraventa de bienes inmuebles, teniendo por ello en principio la consideración de consumidor conforme a la definición que se contenía en la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, vigente a la fecha de suscripción del contrato de compraventa en 2005, cuyo artículo primero, establecía: 2. 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

A mayor abundamiento, en el contrato de compraventa suscrito por las partes se hace referencia a la aplicación de la Ley 57/1968 al reconocer el derecho del demandante a resolver el contrato en caso de no terminación de las obras o no entrega de la vivienda con devolución de las cantidades entregadas como precio más los intereses previstos en dicha Ley, lo que evidencia que las partes contratantes sujetaron el contrato suscrito a la aplicación de dicha Ley.

TERCERO.-Se alega por la parte apelante la falta de acreditación del efectivo pago de las cantidades reclamadas, considerando que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia así como la falta de legitimación pasiva de la demandada.

No existe error alguno en cuanto a la valoración de lo documentos que acreditan los pagos de parte del precio realizados por los demandantes, documentos acompañados con la demanda junto con el contrato de compraventa que sirve como carta de pago de la cantidad de 13.500 euros y en el que se describe la forma de pago del resto del precio, 1 efecto cambiario por importe de 679'72 euros, otros 19 por importe de 679'67 euros y 5 cuatrimestrales por importe de 6343'61 euros así como la cantidad de 111.265 euros mediante préstamo hipotecario, acompañándose a la demanda los documentos justificativos de los pagos en efectivo realizados así como de los cargos en la cuenta de los demandantes de las letras de cambio libradas por la promotora Aifos, lo que evidencia sin duda alguna el pago de dichas cantidades a la referida entidad

Por su parte, lo que acredita la documentación emitida por la Administración Concursal de dicha entidad que recoge la información obrante en los soportes informáticos de Aifos no es la realidad de los pagos realizados por los demandantes demostrados por los documentos referidos sino las entidades bancarias en las que se han efectuado los ingresos o se han descontado los efectos aceptados para el pago, esto es la Administración Concursal de Aifos aporta un cuadro elaborado en base a la documentación e información que consta en la base de datos y soportes informáticos de la contabilidad de la concursada en el que se relacionan las cantidades abonadas por los demandantes para la compra de la vivienda situada en planta-nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM000, edificio bloque NUM000, San Fernando (Cádiz), perteneciente al conjunto residencial ' DIRECCION000', y las entidades bancarias en las que las cantidades fueron ingresadas o las letras fueron descontadas, con indicación de los números de cuenta bancaria cuando ha sido posible identificarlos, apareciendo en dicha información que 15 de las letras de cambio se abonaron a través de Banesto, una en el BBVA y 8 en el Banco de Andalucía además de los 13.500 euros que se abonaron a la firma de la reserva y contrato en el Banco de Andalucía como hace constar la juzgadora de instancia en su sentencia y ha sido constatado por este tribunal, sin que dichos extremos hayan sido en modo alguno desvirtuados por la parte demandada.

CUARTO.-Se alega también por la parte apelante que Banco Santander no ha incurrido en la responsabilidad derivada del art.1.2 de la Ley 57/1968 al no tener posibilidad de control sobre los pagos reclamados e imposibilidad de conocer el origen y destino de las cantidades abonadas mediante letras de cambio.

El Artículo 1 de la Ley 57/1968, dispone: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Debe ser rechazado el argumento de que Banco de Santander, en realidad Banco de Andalucía, Banesto y Banco Popular, no pudieron conocer ni controlar los pagos efectuados por los actores en tanto que por un lado y en cuanto al Banco de Andalucía consta en autos que dicha entidad otorgó una póliza en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de viviendas en las promociones construidas por Aifos (dcto. 9 de la demanda), para el caso de no entrega de dichas viviendas, consta también que Aifos tenía abiertas cuentas bancarias en Banco de Andalucía donde se han efectuado pagos del precio por los compradores, en concreto por los actores quienes entregaron la cantidad inicial de la que el contrato servía como carta de pago lo que obligaba a la entidad garante que lógicamente debía tener conocimiento del contenido de los contratos o podía tenerlos fácilmente a su disposición dadas las obligaciones legales que asumía como garante y como depositaria de cantidades abonadas como parte del precio, por lo que no puede negar que pudo tener fácil conocimiento de que esas cantidades y las de las letras descontadas emitidas o libradas por Aifos respondían a pagos del precio de compra de una vivienda a dicha promotora; por otro lado y en cuanto al control que pudo tener la entidad Banesto, consta en autos que los descuentos de las letras de cambio o los pagos de las mismas se realizaron en la cuenta especial designada por Banesto en los avales individuales emitidos en favor de Aifos para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, cuenta bancaria nº NUM002, como aparece en los avales individuales en favor de compradores de viviendas de la DIRECCION000 promovida por Aifos (dctos 11 y 12 acompañados a la demanda), lo que evidencia el conocimiento por dicha entidad de que la cuenta de descuento era la cuenta especial establecida para el pago del precio de las viviendas promocionadas por la entidad Aifos y determina la obligación de la entidad receptora de esas cantidades de garantizar la devolución de las mismas si la vivienda no se llega a construir como ocurrió en este caso, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y jurisprudencia elaborada para su interpretación.

Nos encontramos en estos casos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que establece la obligación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros que apertura cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes que, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Es doctrina jurisprudencial reiterada por la STS de 19/09/2018, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

La referida sentencia de 19/09/2018 añade: 'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero)', lo que consideramos no concurre en este caso en el que las cantidades abonadas en efectivo constan como abonadas en el contrato de compraventa y los descuentos de las letras de cambio se hacen conforme al calendario de pagos que consta en el contrato y precisamente en la cuenta especial abierta para el pago de los anticipos del precio de las viviendas de la promoción de Aifos.

Siguiendo la citada STS núm. 503/2018 de 19 septiembre (RJ 20184164), su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la STS núm. 636/2017, de 23 de noviembre, 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

QUINTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la improcedencia de abonar intereses desde la entrega de las cantidades cuando la parte actora ha dejado transcurrir un plazo muy dilatado sin efectuar reclamación alguna a la entidad demandada y condenada entendemos que tampoco es procedente la estimación del recurso en este punto en tanto que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal y el Tribunal Supremo ha indicado entre otras en sentencia de 6/03/2016, al casar la sentencia de instancia y resolver asumiendo la instancia que se ha de devolver la cantidad ingresada 'incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago'. Sobre este extremo, en reciente sentencia de 10/03/2020 el Tribunal Supremo señala 'en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'. En otras sentencias más recientes el Tribunal Supremo reitera dicha doctrina, señalando tanto en sentencia de 18/05 como de 21/07 de 2020 que 'la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

Consideramos que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal. En efecto, sobre dicha figura existe una abundante doctrina jurisprudencial y así, la STS de 26/09/2013, señala 'Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ).

En este caso, no ha existido por parte de los actores ninguna actuación de la que pueda deducirse la renuncia al derecho a que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta del precio y de hecho la parte condenada/apelante solo aplica la referida doctrina sobre el retraso desleal al pago de intereses pero si se tiene derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta lo es con abono de sus intereses por aplicación de la DA 1ª de la LOE.

Por otro lado, de los términos de la DA Primera de la LOE, aplicable por razones temporales al caso de autos, que dispone que 'La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero', consideramos que la devolución ha de hacerse de la cantidad entregada con sus intereses desde que se efectuó el ingreso.

SEXTO.- Entrando a examinar el motivo de impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora/apelada solicitando la íntegra estimación de la demanda alegando la responsabilidad de las demandadas, en definitiva de Banco de Santander, por su condición de avalistas respecto de todos los pagos efectuados por los demandantes, como hemos indicado con anterioridad, la forma de pago del resto del precio además de los 13.500 euros de los que el contrato de compra sirve como carta de pago, fue de un 1 efecto cambiario por importe de 679'72 euros, otros 19 por importe de 679'67 euros y 5 cuatrimestrales por importe de 6343'61 euros así como la cantidad de 111.265 euros a abonar mediante préstamo hipotecario; las letras de cambio libradas por la entidad Aifos fueron todas descontadas en las entidades Banesto y Banco de Andalucía, salvo cuatro de ellas que fueron descontadas dos en BBVA, por importes de 679'72 y 679'67 euros, y otras dos en Caixanova, por importes de 679'67 y 6343'61 euros.

Todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el contrato de compraventa concertado entre los actores y la promotora, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

La cuestión que se plantea es si Banco de Andalucía y Banesto que otorgaron pólizas de garantía generales en favor de Aifos para garantizar las cantidades entregadas a cuenta como precio de las viviendas promovidas por la citada entidad en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y en consecuencia Banco de Santander, debe responder de las cantidades abonadas por el actor y percibidas por Aifos mediante descuentos de letras de cambio en otras entidades bancarias distintas de las absorbidas por la demandada.

La juzgadora de instancia considera que no puede reconocerse a las entidades Banesto y Banco de Andalucía la cualidad de avalistas que permita dirigir contra dichas entidades la acción en los términos de la Ley 57/1968.

Consta en autos (dcto. nº 10 de la demanda) que el 28/04/2005, la entidad Aifos concierta con el Banco Español de Crédito, absorbida por Banco de Santander, póliza nº 533/05 de prestación de preavales y avales a su favor ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta, hasta un límite máximo de dos millones de euros. Se aportan también por la parte actora dos avales individuales de fechas 24/01/2006 y 2/08/2006 por los que Banco Español de Crédito avala a Aifos ante compradores de viviendas en el conjunto residencial DIRECCION000 de San Fernando en garantía de la devolución de la cantidad entregada como parte del precio de compra (dctos. 11 y 12 de la demanda)

El referido conjunto residencial no llegó a ser construido.

Consta igualmente en autos (dcto. nº 9 de la demanda) que Aifos concertó una póliza de garantía en fecha 18/05/2006 con la entidad Banco de Andalucía para prestar fianzas o avales a los compradores de vivienda de las promociones construidas por Aifos y en favor de ésta, en garantía de la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de compra de las viviendas.

La STS de 20/01/2015, haciendo referencia a su jurisprudencia anterior, señaló 'el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras, incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores ( STS de 25 de noviembre de 2014).

La sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019, señala: 'El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) En casación, como se ha explicado ya, la controversia se centra únicamente en si procede condenar a Bankia solidariamente con BP a devolver los anticipos de 8 de septiembre de 2005 (43.543 € + 31.030 € = 74.573 €) y, además, las cantidades entregadas en concepto de reserva (6.010 €), no incluidas en la condena de BP.

2.ª) Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción,no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: 'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

En sentencia de esta Sección de 30/12/2019, a tenor de la jurisprudencia expuesta, concluíamos 'Conforme a las anteriores consideraciones jurisprudenciales, consideramos que estando acreditada la existencia de la póliza colectiva de afianzamiento entre la promotora y la entidad demandada y la entrega por los demandantes a la promotora de la cantidad de 63.621,50 euros, la entidad bancaria avalista ha de responder frente al adquirente al no haber sido construida la vivienda sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente a la entidad AIFOS'.

Esta postura es también la que mantiene la Sentencia de la AP de Málaga de 29/01/2019 que señala 'hemos de repetir una vez más que el título de imputación de responsabilidad no es el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.' de pólizas colectivas'.

En atención a ello, debemos concluir que esas pólizas de garantía o de avales de Aifos con Banco de Andalucía y Banesto suscritas en favor de personas compradoras de viviendas por las cantidades entregadas a cuenta del precio, es la otorgada en cumplimiento de la obligación de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal anual por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros establecida en el art. 1.1º de la Ley 57/1968, lo que debe determinar la íntegra estimación de la demanda y en consecuencia la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.-La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante, sin que proceda hacer imposición alguna de las costas ocasionadas por la impugnación, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 27/12/2018 dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de San Fernando en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la condena al pago de cantidades contenida en la misma y ESTIMANDO la impugnación de la sentencia efectuada por DOÑA Constanza y DON Sebastián,condenamos a Banco de Santander a abonar a los actores la totalidad de la cantidad reclamada 58.811'50 eurosmás los intereses legales del dinero desde los respectivos ingresos y hasta su definitivo pago, con imposición a la demandada/apelantede las costas de primera y segunda instancia y sin hacer imposición alguna de las costas causadas por la impugnación de la sentencia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.