Encabezamiento
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4791/2019
JUICIO Nº 1567/2016
S E N T E N C I A Nº 111/21
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 25/07/18 recaída en los autos número 1567/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA, promovidos por D. Luciano y DÑA María Rosario, representados por la Procuradora Sra ISABEL RAMIREZ GARCIA DE GOMARIZ,contra la entidad mercantil ' BANCO SANTANDER SA',representada por la Procuradora Sra. REYES AREVALO ESPEJO,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Ramírez García de Gomáriz Civil en nombre representación de Luciano Y Dª. María Rosario, contra BANCO SANTANDER, S.A, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora.'.
SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D Luciano y DÑA María Rosarioque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo e impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia.
En la demanda se ejercitaba una acción de nulidad por error en el consentimiento y subsidiariamente, acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de de deberes de información. Los hechos en los que se fundamentaba la pretensión eran los siguientes: con fecha 24 de septiembre de 2007 la parte actora suscribió contrato para la adquisición de cinco títulos de los denominados Valores Santander por valor de 25.000 €. El contrato se formalizó sin recibir las debidas explicaciones acerca de su naturaleza y riesgos, si se tiene en cuenta que se trataba de un producto de riesgo y la actora una inversora inexperta con perfil conservador por lo que el producto no era idóneo para ella. No se cumplió con el deber de información sobre el riesgo de pérdidas del capital invertido y por ello el consentimiento estaba viciado por error esencial y excusable ya que desconocía que el riesgo de la inversión que realizaba era similar e incluso superior al riesgo de adquisición de acciones de Banco Santander S.A. habiendose invertido en la creencia de que era un negocio seguro. Terminaba solicitando se declarase anulado por vicio de consentimiento de error el contrato de suscripción de Valores Santander por valor de 25.000 euros concertado por la actora y como consecuencia de ello, se condenase a la entidad demandada a devolver dicha suma a la actora incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha la suscripción, cantidad que debería minorarse con los rendimientos obtenidos por la actora así como los dividendos en metálico que hubiere obtenido por las acciones entregadas en concepto de canje, debiendo la actora restituir la totalidad de las acciones recibida por el canje de los valores y las demás acciones que hubiese recibido en concepto de dividendos o en su caso el importe líquido obtenido por enajenación de tales acciones más intereses legales sobre dicho importe desde la enajenación. Subsidiariamente solicitaba la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 25.000 euros invertidos en concepto de responsabilidad civil contractual, más los intereses legales devengados desde la inversión.
La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar caducidad de la acción. En segundo lugarn que la actora tenía experiencia inversora y que fue debidamente informada sobre las características del producto existiendo actos confirmatorios que en todo caso habrían subsanado cualquier error en el consentimiento al recibir información puntual sobre la evolución del producto. El verdadero motivo de la reclamación era el descenso de cotización de las acciones de Banco Santander. En cuanto al precio de referencia para el canje era predeterminado, fijado ya en octubre de 2007 pero estaba indicado con total claridad. El cliente de este modo siempre recibiría un número de acciones determinable con arreglo a lo establecido en la Nota de Valores aprobada por la CNMV, si bien en caso de cotizar a precio superior adquirirían a precio más barato que el de mercado y de ser inferior el precio sería superior al de cotización. En suma, no existía el error ni el incumplimiento denunciados por lo que procedía la desestimación de la demanda.
Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la misma y consiguiente estimación de la demanda. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución, por otrosí ha formulado impugnación de la resolución en cuanto a la caducidad de la acción que había sido desestimada en la sentencia, para que se estimase caducada la misma. La parte demandante se ha opuesto a la impugnación y ha solicitado la confirmación de la sentencia en cuanto a la apreciación de la caducidad de la acción.
SEGUNDO.-Por razones de orden lógico procede en primer lugar resolver sobre la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada que va referida a la desestimación de la excepción de caducidad que había opuesto la impugnante en la contestación a la demanda. En la sentencia se ha estimado que el plazo de cuatro años establecido en el art 1301 del C. Civil comienza a computarse cuando se han cumplido todas las obligaciones contractuales por ello entiende que el dies a quo es el 4 de octubre de 2012, y puesto que la demanda fue presentada el 3 de octubre de 2016, la acción no había caducado.
La jurisprudencia del TS viene expuesta en la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2020
'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.'.
En concreto la STS, Civil sección 1 del 22 de junio de 2020 ha establecido respecto de un producto similar:
'1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
Aplicando la doctrina expuesta al presente caso ha de coincidirse con la recurrente en el sentido de que el día inicial de cómputo se sitúa en la conversión obligatoria de los valores porque ese es el momento de la consumación del contrato.'.
El motivo de impugnación ha de ser rechazado, confirmando la apreciación contenida en la sentencia recurrida porque la consumación el contrato se produce en el momento del canje obligatorio de los valores y la conversión obligaciones en acciones lo que ocurre con fecha 4 de octubre de 2012, el hecho de que hubiera tenido conocimiento del valor de la inversión en el momento en el que se le remitió la información fiscal o recibió cartas que indicaban que era un producto cotizado o información sobre conversión voluntaria, no puede equipararse al momento en el que se ha producido de forma definitiva el efecto del negocio suscrito, esto, es, la fecha indicada.
TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la parte insiste en la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ocasionado por incumplimiento del deber de información.
La recurrente señala en primer lugar que se trata de un producto complejo, apreciación que ha de estimarse a tenor de la STS 411/2016, de 17 de junio en la que se enjuicia un supuesto similar al presente y establece, en relación con los bonos emitidos por BANCO POPULAR
'... el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'.
Es dicha Sentencia se califican estos productos como complejos a tenor de la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto señalando el Alto Tribunal que así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos.
Esta doctrina ha sido reiterada en la citada STS, sección 1 del 22 de junio de 2020 y en la más reciente, STS, sección 1 del 05 de febrero de 2021.
CUARTO.- En cuanto al incumplimiento del deber de información.
La STS, Civil sección 1 del 22 de junio de 2020 establece al respecto:
'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV1988), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV1988 y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de losreseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ].
...
En el marco de estas exigencias contenidas en la normativa pre MiFID, la entidad financiera demandada (Banco Santander) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación de los cuatro bonos estructurados, una información clara y comprensible al cliente (Sr. Pelayo) que permitiera conocer no sólo cómo funcionaba el producto, en este caso los estructurados que adquirió, sino también los riesgos concretos que entrañaban, entre los que se encontraba la posible pérdida total o parcial de las sumas invertidas.'.
En concreto, en cuanto al cumplimiento de los deberes de información en productos de inversión complejos cuando aún no se había traspuesto la normativa MiFID, la sentencia de la Sala 1ª de dicho Tribunal de 10 de Septiembre de 2.014 establecía:
'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '.
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes' , establece en su art. 12:
'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] '
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando desus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cadaoperación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. '..
...El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable..'.
La apelante niega haber recibido información completa y comprensible sobre el producto, con antelación suficiente, y, a este respecto, la información contenida en el denominado tríptico informativo cuya entrega efectiva a la cliente no se ha probado, y en de la Nota de Valores, no puede ser considerada, en aplicación de la jurisprudencia citada, información adecuada y completa sobre el producto contratado, sobre todo por lo que se refiere al riesgo de pérdidas, teniendo en cuenta fundamentalmente la dificultad que supone para un inversor medio el calcular el importe de la inversión en el momento de la conversión y las consecuencias que ello podría acarrear por comparación con el la cotización al tiempo de la suscripción, al tiempo de canje y posible evolución del mercado. Así, la fijación del valor de la acción al tiempo del canje debía calcularse al 116 % de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en la que el consejo de administración o por su delegación la comisión ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de obligaciones necesariamente convertibles en concreto las obligaciones se emitieron el 17 de octubre de 2007 resultando el valor de la acción el 16,04 euros, sin que conste se haya puesto en conocimiento de la cliente cual era la evolución de la cotización de la acción y las consecuencias en cuanto a la posible pérdida de la inversión atendida la forma de fijación del valor. Tampoco de la prueba testifical practicada resulta que se ofreciera información adecuada y completa sobre el riesgo de la inversión.
Por otra parte, debe partirse de la premisa de que la demandante tenía un perfil de cliente minorista, con independencia de su marido hubiera contratado preferentes, ya que la conveniencia del producto debió evaluarse poniendo en relación las características del producto en concreto, con la experiencia y conocimientos de la cliente, lo que no consta se verificara.
La anterior consideración debe complementarse con el carácter de la actuación llevada a cabo por la entidad bancaria, la cual incluyó labor de asesoramiento financiero, dado el previo desconocimiento del producto por parte de la actora lo que ha quedado ratificado mediante la declaración del testigo director de la sucursal al tiempo del contrato, D Raimundo de cuya declaración resulta que la contratación no se produjo por iniciativa espontánea de la cliente.
Las circunstancias concurrentes permiten presumir la existencia de error esencial y, en base a la Jurisprudencia expuesta, excusable, procediendo por ello la declaración de nulidad del contrato de adquisición de valores con las consecuencias con la restitución recíproca de prestaciones, establecidas en el art 1303 del C. Civil, conforme viene interesado en la demanda. La demandada debía devolver a la actora la cantidad de 25.000 euros, que se corresponde con la cantidad de principal invertida a la que habría de restarse el importe de los intereses abonados así como sumarse los intereses legales generados por dicha cantidad, previa devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de las acciones , en la restitución a cargo del demandante vendrá referida a los rendimientos brutos así como los intereses legales desde el momento que se que produjo tal percepción.
QUINTO.-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de imponerse a la parte demandada, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civily 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada respecto del recurso e apelación, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo, debiendo imponerse las costas de la impugnación a la parte impugnante.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:
1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Luciano y Dª María Rosario contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla en el procedimiento núm. 1567/2016 del que este rollo dimana.
2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar acordamos declarar nulo el contrato de suscripción de Valores Santander por valor de VEINTICINCO MIL euros (25.000 euros) concertado por la actora y como consecuencia de ello condenar a la entidad demandada a devolver dicha suma a la actora incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha la suscripción, cantidad que deberá minorarse con los rendimientos obtenidos por la demandante así como los dividendos en metálico que hubiere obtenido por las acciones entregadas en concepto de canje intereses legales desde su percepción, asimismo deberá la actora restituir la totalidad de las acciones recibidas por el canje de los valores y las demás acciones que hubiese recibido en concepto de dividendos o en su caso el importe líquido obtenido por enajenación de tales acciones más intereses legales sobre dicho importe desde la enajenación e imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia.
3.- Desestimamos la impugnación formulada por la representación de la entidad demandada 'BANCO SANTANDER SA' contra la sentencia indicada, imponiendo a la impugnante las costas de la impugnación.
4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.
Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección
Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.
