Sentencia CIVIL Nº 111/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 604/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000604/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000217/2020

SENTENCIA Nº 111/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a siete de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 217/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Amparo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Virtudes Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Valera Tudela, y como apelada, Dª Aurora y D. Cesareo, representada por el Procurador Sr. Pascual Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sr. Rafael Ramos Reverte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Cesareo y Doña Aurora frente a Doña Amparo:

1º.- Debo DECLARAR y DECLARO el desahucio por PRECARIO de Doña Amparo, con apercibimiento de lanzamiento el DÍA DIEZ DE JUNIO DE 2021 A LAS 11:30 HORAS, en el caso de no desalojar la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almoradí (Alicante), finca registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Almoradí.

2º.- Se imponen las costas del proceso a la parte demandada que se ha opuesto.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Amparo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 604/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia de primera instancia estima la acción de precario planteada por la actora contra la demandada, considerando que los actores, en tanto en tanto que disponen de la mayoría de la propiedad de la finca objeto de litigio en más de un 78% de la misma, sí que están legitimados para el planteamiento de la acción según se infiere de la STS de 21 de diciembre de 2020, máxime cuando además la demandada ocupa la vivienda sin abonar renta alguna, y no ostenta título alguno valido para ello salvo el consentimiento que el otorgo uno de los copropietarios de la vivienda que ostentaba únicamente algo mas del 21% de la propiedad de la misma, dado que la acción ejercitada es beneficiosa para la comunidad, que la acción de desahucio es considerada como un acto de administración y no de disposición de la cosa común, que aunque en el suplico de la demanda no se especifique que actué en beneficio de la comunidad ello no es óbice para entender que actúa en beneficio de la misma, la única precisión que se hace en la sentencia es que la disposición de la vivienda no es solo a disposición de los actores sino a favor de la comunidad de propietarios de la que forman parte los demandantes. Además, indica la sentencia recurrida, que el hecho del consentimiento de uno de los copropietarios al que alude la demandada, no puede perjudicar a los actores quienes ostentan la mayoría del derecho de propiedad sobre la misma, todo ello en la forma que consta en la resolución recurrida.

Se recurre dicha resolución por la demandada alegando, en esencia, que la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2020, no resulta de aplicación por cuanto la vivienda objeto de autos es el domicilio familiar que tiene y tenía la demanda con su marido, que su marido entrego la vivienda en dación en pago a los demandantes, pero se reservó al más de un 20% de la propiedad de la misma, que se mantuvo en propiedad de una mercantil denominada Nuevos accesos Comerciales 21 S.L, y que ello fue con la finalidad de que los demandantes no tuvieran el uso de la vivienda mientras demandada viviera, que la acción ejercitada contraviene los propios actos y pactos alcanzados, asimismo, incide en que no procede la imposición de costas, dado que la sentencia no estima el suplico de la demanda en la forma en que fue solicitado por los actores, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

Debemos asimismo precisar, que por auto de esta sala de fecha 6 de septiembre de 2021 se inadmitió la documental aportada por la recurrente con su recurso de apelación, relativo a la autorización que se le había dado a la recurrente por una sociedad copropietaria del inmueble, auto que fue notificado y no recurrido por lo que el mismo es firme en derecho

SEGUNDO.- Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, lo cierto es que basta una lectura desinteresada de la contestación a la demanda, puesta en relación con el recurso planteado por la parte demandada, para observar, como bien apunta la actora en su oposición al recurso, que la demandada recurrente incurre en una mutatio libelli argumental, que está vedada en nuestro ordenamiento jurídico, según se refiere de lo dispuesto en los arts 410 y ss de la lec en relación con el art 456 de la lec y preceptos con ellos concordantes, por cuanto que alude en fase de recurso, a un supuesto acuerdo o contrato cuya conservación pretende, cuando nada de ello se había argumentado en la contestación a la demandada, lo que ello sería suficiente para desestimar dicho motivo de recurso.

Por otra parte, y en relación con lo anterior, lo cierto es que además no existe prueba objetiva y concluyente de ese contrato, hemos de tener en cuenta que ese contrato al que alude la parte demandada, no es un contrato propiamente dicho sino una supuesta autorización de la ocupación otorgada por la mercantil Nuevos Acceso Copmerciales 21 S.L., que estaba datado después de presentada la demanda inicial de estos autos, y que el mismo no fue admitido ni en primera instancia, ni tampoco por esta sala, tal y como se ha dejado expuesto. Además, no existe prueba alguna de que en dicha autorización participara la parte actora, ni que la actora tuviera conocimiento del mismo, ni lo consintiera ni de forma tácita ni expresa, tal y como lo revela la propia presentación de la demandada, así como los requerimientos extrajudiciales efectuados con carácter previo a la presentación de la demanda, que son aportados con la demandada, de hecho, la propia demandada en su contestación alude a esos requerimientos de los actores a la hoy parte demandada, que la propia demandada califica como acoso.

Sin perjuicio de lo anterior, procede señalar que la jurisprudencia que se aplica en la sentencia recurrida, sí que resulta de aplicación a este proceso en los términos que se ha hecho, por cuanto la misma ya venían siendo mantenida de forma anterior, en supuestos similares al presente, así el ATS, de 05 de marzo de 2013 , resolvió ' La Audiencia justifica el criterio favorable a la pretensión de desahucio en atención a la naturaleza otorgada a la comunidad hereditaria por la doctrina jurisprudencial, la cual ha venido aceptando la existencia de precario en el ámbito hereditario al considerar que los coherederos, mientras la herencia está indivisa, no ostentan un derecho individual sobre cada bien o derecho de la herencia sino una cuota o participación indivisa sobre el conjunto del caudal relicto que no les da derecho a poseer en exclusiva en contra de la voluntad de los demás partícipes, de tal manera que estos pueden poner fin cuando quieran a la situación de mera tolerancia hasta entonces existente...la doctrina de esta Sala (la cual, en línea con la Audiencia, viene admitiendo la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes - STS 28 de noviembre de 2007, RC n.º 3613/2000 -, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo- SSTS de 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2347/2000 y 8 de mayo de 2008, RC n.º 1170/2001 -, limitándose el recurrente a expresar su disconformidad con dicho criterio y a defender como acertado otro diferente, por el mero hecho de resultar más favorable a su interés de mantener la posesión de la finca contra la voluntad de los demás'.

La STSupremo de 14 de febrero de 2014, que cita las resoluciones anteriores más relevantes dictadas por dicho Tribunal, y resulta de plena aplicación al presente supuesto, resolvió 'No aparece un contrato expreso o tácito de comodato; el padre de los litigantes cede gratuitamente una posesión de una parte de la finca, como acto tolerado -no, consta otra cosa- conforme al artículo 444 del Código civil ; es una posesión de hecho, sin título, lo que se ratifica cuando otorga testamento y no hace mención alguna de este uso, que obvia por entero. No existía, pues, contrato alguno que deban respetar los herederos del contratante, conforme al artículo 1742 del Código civil .

La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente:

En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado.

Esta es la doctrina que han mantenido las sentencias de instancia, que no han infringido los artículos del comodato, pues éste no existe'

La STSupremo de 17 de enero de 2018, resolvió 'Sociedad de gananciales: Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad....

El arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas( arg. 1548 y 271 cc). En tal caso se considera como acto de disposición'.

Igualmente procede destacar la SAP Las Palmas de 17 de febrero de 2017 , que resume la jurisprudencia recaída, resolvió ' En nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 461/2015 dictada el 3 de mayo de 2016 se da cumplida respuesta a la argumentación hecha en el presente recurso, por lo que su transcripción basta para motivar dicha desestimación. Decíamos en aquella sentencia que:

' La viabilidad del desahucio por precario entre coherederos, sobre un bien que forma parte de la herencia sin dividir, ha sido confirmada por la Jurisprudencia.

'Estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante [...] el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2014 , Sentencia: 74/2014, Recurso: 39/2012 .

'[S]i bien la recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la doctrina de esta Sala, según la cual 'el art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes., pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima.', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso: 934/2014 .

También es cierto que el Alto Tribunal ha matizado que 'la jurisprudencia invocad, solo alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa, declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria y, en el caso que nos ocupa, ni consta que los demandantes actuaran en beneficio de la comunidad hereditaria ni que la decisión de hacerlo alcanzase a la mayoría de la titularidad del bien', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de julio de 2015, Recurso: 1245/2014 .

En ese matiz se apoya la alegación primera del recurso, cuando sostiene que la falta de prueba de la existencia de oposición del resto de los herederos y la idéntica cuota del actor y las demandadas sitúa el supuesto enjuiciado fuera del precario que se insta. Es decir, pretende imponer a la parte actora la carga de demostrar que existe una voluntad mayoritaria de los partícipes de la herencia para que cese la posesión exclusiva de un coheredero. Igualmente alega que alguno de los coherederos está conforme con que siga la posesión exclusiva de las apelantes, debido a sus dificultades económicas.

Entendemos que debe reiterarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo: 'En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de Septiembre del 2010, Recurso: 972/2006 .

En el estado de indivisión de la herencia, ningún coheredero puede reclamar para sí la posesión exclusiva de un bien hereditario. Por esa razón, el copropietario que insta el precario lo debe hacer en nombre de la Comunidad, en tanto que lo que está pidiendo no es la posesión exclusiva del inmueble para el demandante, sino su uso por todos los copropietarios. Para esto no necesita del acuerdo de la mayoría de los partícipes, porque establece el artículo 394. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Por esa misma razón, los demandados no pueden alegar la existencia de un acuerdo mayoritario de coherederos que autorice a uno de ellos el uso exclusivo de un bien de la herencia, con exclusión de otro coheredero. En primer lugar, porque es una afirmación de los apelantes carente de prueba.

Tampoco puede el precarista exigir la existencia de un acuerdo mayoritario de los coherederos en orden al cese de su posesión exclusiva, puesto que cualquier coheredero puede reclamar para la comunidad hereditaria la posesión del inmueble.

...

Basta pues que sólo uno de los coherederos o condueños (incluso sólo la demandante tutora, de haber interpuesto sólo en su nombre la demanda) formule la demanda de desahucio en precario para que proceda su estimación, incluso aunque estuvieren conformes en la ocupación sin precio de la vivienda por uno de ellos todos los demás comuneros. E incluso de haberse aceptado la tesis del demandado (que no se acepta), indudablemente bastaría el ejercicio de la acción sólo por uno de los condueños probando la ocupación sin título ni precio, siendo carga de la prueba del demandado, no del actor, acreditar que concurriría el acuerdo mayoritario de efectuar una cesión del uso a favor del demandado (-y una cesión no gratuita, ya que de serlo causaría perjuicio a los partícipes que no consientan-, con la mayoría real exigida por la ley, que en este caso en modo alguno concurriría puesto que precisaría el consentimiento de la tutora de la incapaz, precisamente la aquí demandante)'.

Dicha postura jurisprudencial, ha sido aplicada por esta sala, en nuestra sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, en la que concluimos que '... En definitiva y aplicando el criterio jurisprudencial expresado al supuesto objeto del presente procedimiento, procede destacar que la demandada, la cual no se encuentra en situación de comodato, sin perjuicio de la misma acción que hubiera tenido contra la otra copropietaria -que no ha sido parte en el presente procedimiento- en el supuesto de utilización exclusiva del bien por su parte.

La posesión, en este supuesto, no puede ser considerada como acto de administración, ex art. 398 C. Civil conferida por la mayoría de los partícipes del bien común -en este caso no resulta de aplicación, dado que no concurre mayoría al ser dos los copropietarios-, sin perjuicio de que debe ser considerada como acto de disposición, ex art. 394 C. Civil y STS de 17 de enero de 2018 , citada.

Asimismo, la ocupación por la hija tampoco tiene lugar mediante precio o título, al deber ser considerada como precarista, no teniendo consideración de comodataria...'.

En el presente supuesto, consta, de la prueba practicada, que los actores del proceso adquirieron el 78,329% de la propiedad de la finca objeto del presente proceso en virtud de escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago de fecha 19 de abril de 2011, que dicha escritura fue otorgada por el marido de la demandada, hoy fallecido, y también por la propia demandada, tal y como consta en la escritura aportada con la demanda, siendo este un hecho además que no está expresamente discutido.

La propia demandada reconoce en su recurso que ocupa dicha vivienda, con carácter vitalicio, sin pagar renta alguna y que solo asume el pago de los suministros, y que dicha ocupación, lo hace en virtud de la autorización y consentimiento que le otorgó la otra copropietaria de la vivienda Nuevos Accesos Comerciales 21 S.L. que es la propietaria del 21,661% de la vivienda, tal y como manifiesta de forma expresa dicha parte demandada en su contestación a la demandada.

Que, si bien la parte demandada alega la existencia de un pacto o contrato con la actora para ocupar dicha vivienda, lo cierto es que ello se alega en el recurso de apelación y no en la contestación, y además no consta la existencia de pacto alguno que fuera conocido o consentido por la actora en los términos que pretende la demandada, tal y como se ha expuesto anteriormente.

Partiendo de dichas premisas, no debemos olvidar que tal y como recoge nuestra jurisprudencia, y en concreto la STS de 21 de diciembre de 2020 la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda

Que la citada sentencia del TS en reiteración de una jurisprudencia anterior reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, y señala que esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ), así como que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995 , de 31 enero, afirma que 'es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)''. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

Así las cosas, en el presente supuesto, la mayoría de los propietarios de la vivienda, no constan que hayan celebrado contrato alguno con la demandada que le autorice el uso de la vivienda de forma gratuita y vitalicia a la hoy demandada, que el presunto acuerdo al que dice la demandada haber llegado con la mercantil copropietaria de una parte de la finca en algo más de un 21% de la finca, además de no constar debidamente acreditado, no consta que fuera conocido ni consentido por la actora, que es la propietaria de la mayor parte de la finca objeto de autos, que en todo caso la ocupación que realiza la demandada de la totalidad de la finca en virtud de ese presunto acuerdo al que ha llegado con la mercantil, supone un claro perjuicio para los actores que les impide poseer y disponer de la finca de la que son propietarios mayoritaritos, por lo que ese presunto acuerdo de la citada mercantil con la parte demandada contravendría las normas rectoras de los actos de administración y disposición de las comunidades de bienes. A este respecto cabe indicar que en la STS de 4/3/2013 'El artículo 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. La facultad de uso recogida en el artículo 394 CC que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 CC , el cual dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Las alteraciones materiales a que se refiere esta norma son aquellos actos que afectan a la sustancia de la cosa o modifican su destino, pues para los actos que van más allá de la administración y suponen una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad es precisa la unanimidad de todos los codueños ( STS de 7 de mayo de 2007, RC n.º 2347/2000 ). Sólo son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquellos redunda en claro provecho de la comunidad, pero no en el caso contrario, como en el supuesto de arrendamiento o enajenación de la cosa ( SSTS 14 de diciembre de 1973 , 19 de diciembre de 1985 , 8 de julio de 1988 , 25 de mayo de 1990 , 23 de octubre de 1990 , 30 de junio de 1993 , 24 de julio de 1998 , 13 de noviembre de 2001, RC n.º 3496/1999 , 9 de octubre de 2008, RC n.º 3636/2001 )'

STS 13/11/2001 'El artículo 397 del Código civil dispone que para actos materiales de alteración o para actos jurídicos de disposición, de una cosa en copropiedad, es decir, para los actos que vayan más allá de la administración y supongan una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad, es precisa la unanimidad de todos los codueños. Sin que pueda mantenerse la validez parcial respecto a la parte de los que han dispuesto, si ha faltado la unanimidad. Lo anterior ha sido indiscutido en la doctrina y reiteradamente mantenido por la jurisprudencia. Es especialmente clara y trata un caso muy semejante al presente la sentencia de 19 de diciembre de 1985 , que dice literalmente: La enajenación de la cosa común como cosa propia supone, en, una alteración de la misma prevista en el artículo 397 del código sustantivo, de añeja tradición ( Ss. de 17 de junio de 1927, 9 de febrero de 1954, 10 de octubre de 1956, 8 de abril de 1965, 20 y 21 de febrero de 1969, 25 de abril de 1970 y 14 de diciembre de 1973), ya que tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante estiman que esa alteración no sólo es alusiva a actos materiales, sino a aquellos que tienen repercusión jurídica, pues el artículo 397 no distingue y es el que marca precisamente con el siguiente artículo 398 la frontera de los actos de mera administración y de los que tienen mayor entidad, para cada uno de los cuales se marca, respectivamente, el régimen de simple mayoría o el de unanimidad. precisamente se llega con invocación de estos artículos 397 y 398 a la determinación discriminatoria de la validez y eficacia de los actos particulares de los comuneros, sin constancia del asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquéllos redunda en notorio y claro provecho de la comunidad, pero no en caso contrario en que se declara la nulidad radical, como en el caso contemplado en la sentencia de 14 de diciembre de 1973 de un arrendamiento que precisaba de la unanimidad de todos los partícipes.'

En la misma línea, la SAP Barcelona 13/10/2014, en supuesto similar señala que ' De acuerdo con la doctrina expuesta, dicho pacto puede ser calificado, tal como hace la sentencia ahora recurrida, como un contrato de comodato. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso o a su resolución, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico, a través del correspondiente procedimiento ordinario, de modo que no corresponde en este procedimiento determinar si procede o no su resolución por necesidad de la propiedad. Ahora bien, no puede obviarse que la Dª Mónica, firmante del contrato a través de su tutora (representante legal) ostentaba la titularidad solamente de una mitad indivisa de la finca, perteneciendo la otra mitad Don. Narciso, el cual no firmó el tan repetido pacto. La sentencia de primera instancia orilla este hecho considerando que no consta que exista oposición del copropietario. Es en este punto en que el tribunal discrepa de la conclusión del juez a quo. Así es, no consta que el copropietario Sr. Narciso consintiera la conclusión del contrato, ni siquiera que tuviera conocimiento del mismo; por el contrario, consta en autos (documentos aportados por la actora en el acto de la audiencia previa, que han sido admitidos y que no han sido impugnados), que el Sr. Narciso remitió en fecha 19.6.2012 sendas comunicaciones a los ocupantes de la vivienda requiriéndoles de desalojo, de dónde se desprende que tal pacto no contaba con su consentimiento. Es más, la existencia de dicha comunicación no sólo no ha sido impugnada por las partes sino que fue hecha valer por D. Oscar en su oposición al desahucio por falta de pago de la renta, aportándola a dicho procedimiento (así resulta del doc. 5 de los aportados con la demanda). Así pues, ha de concluirse que el pacto alcanzado para la conclusión del comodato no cuenta con el consentimiento del copropietario de la mitad indivisa del inmueble, careciendo la Sra. Mónica de la facultad de disponer sobre la posesión de la vivienda, al no tener mayoría suficiente de participación en la titularidad de la misma, no pudiendo considerarse, dado el carácter gratuito del comodato, que actuaba en beneficio de la comunidad. En definitiva, no habiendo consentido el cotitular de la finca el contrato de comodato, este no puede serle válidamente opuesto, por lo que los demandados carecen de un título válido que ampare su ocupación de la vivienda, debiendo ser estimada la demanda'.

Ninguna duda cabe de que el comodato y máxime en los términos que esta redactado, el comodatario puede permanecer en el uso de la vivienda hasta que decida cambiar de domicilio o residencia, excede claramente de los actos de administración, y siendo esencialmente gratuito, ningún provecho aportaba a la copropietaria, ni ahora a todos los comuneros.

La solución en estos casos es la que propugna la STS de 26/3/201 'la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas coincide con la de la sentencia de primera instancia de este litigio, es decir nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19-12-1985 , 8-7-1988 , 25-5-1990 , 23-10-1990 , 30-6-1993 , 24-7- 1998 y 13-11-2001 , así como también por la STS 9-10-2008 , ya citada, en otro de sus fundamentos'.

O La STS de 28/4/2016 'Siendo evidente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 CC , que el titular de dichas cuotas minoritarias en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato o préstamo de uso a un tercero'

En definitiva, la presunta autorización dada por un copropietario de la vivienda para el uso gratuitito y vitalicio de la vivienda por la demandada, efectuado sin el consentimiento y conocimiento de los copropietarios mayoritarios de la vivienda, nada impide a estos últimos, en este caso los actores a ponerle fin mediante el presente proceso, en similares términos SAp de Barcelona de 16 de julio de 2021 cuando dice ' Es verdad que los demandantes no disponen de la mayoría, sino solo de la mitad de la propiedad. Pero por esa misma razón un acto como el que realizó Dña. Rosario, por medio de su representante legal, no puede subsistir. Lo hizo sin contar con la mayoría y, no obstante, se pretende que esa situación subsista. Se trata de un acto de administración contrario a la ley y, en consecuencia, cualquier copropietario puede pedir que se le ponga término...'.

En la misma línea la SAp de León de 8 de julio de 2019 señala: ' En cuanto a la denominada jurisprudencia menor, la SAP de Jaén, sección 1, de 27 de octubre de 2017 , declara que: 'tal y como exponíamos en la sentencia dictada por esta misma Sala el 5 de Octubre de 2017 (Rollo de Apelación 865/2017 ), con cita de la SAP de Granada de 17 de Marzo de 2017 , [..] es admisible la acción de desahucio por precario 'cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos o copropietarios frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición de los demás sujetos que integran la comunidad, se trata con ello de evitar situaciones injustas a favor del coheredero o condominio que al socaire de los largos trámites necesarios para la adjudicación legal de los bienes o para poner fin al proindiviso, disputan ellos solos de los bienes, privando a los demás del ejercicio de ese derecho. Las STS de 14-2-14 , 29-7-13 y 16-9-10 , estiman que en este caso nos encontramos ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, de modo que deberá concluirse que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes en la Comunidad, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegitima e infringe el art. 394 CC . Por ello, cabe concluir estableciendo que si algún coheredero o copropietario hiciera un uso exclusivo de los bienes, comunes, anteponiendo su propio interés al de la Comunidad, al no tener título eficaz que ampare su posesión frente a ésta, se coloca en condición de precarista, siendo plenamente viable la acción de desahucio en su contra ejercitada ( SAP Granada de 18-9-15 ).''; la SAP de Las Palmas, sección 3, con remisión a su anterior Sentencia de fecha 10 de junio de 2013 , declara que 'La condición de copropietario no excluye la posibilidad de detentación precaria de la posesión cuando quien es titular únicamente de una cuota parte del derecho de propiedad ocupa la totalidad del bien sin que ese forma de uso sea la acordada por la comunidad, pues en tal caso vulnera las reglas de uso de la cosa común que establece el artículo 394 del Código Civil , que permite a los comuneros el uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar a los demás partícipes y sin impedir a los mismos la utilización de la cosa según su derecho. Así pues, cuando con violación de las reglas sobre uso común de la cosa un comunero ejerce la posesión de forma exclusiva impidiendo la utilización de los condóminos, carece de título legítimo para mantener esa posesión exclusiva y excluyente, y por tanto esa forma de posesión es una mera detentación sin título, y por tanto en precario. [...] Esta misma posición de admisibilidad de la situación de precario en los casos de condominio es la mayoritaria en la actual jurisprudencia, como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia núm. 223/2011 de 6 septiembre ', y añade 'Así las cosas, el problema reside en determinar cuál sea la amplitud que deba otorgarse al precario y sobre el particular la doctrina jurisprudencial ha optado decididamente por uno amplio, hasta comprender no sólo los supuestos en que se detenta la cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusivo o se manifiesta ineficaz frente al más cualificado que ostente el actor ( STS 30/octubre/86 (RJ 1986 , 6017), 31/enero/95 ( RJ 1995, 291) y 29/febrero/2000 (RJ 2000, 1301), entre otras), de forma que la nota de ajenidad del bien poseído se diluye para centrarse el debate en el hecho de la posesión y la razón de la relación del poseedor con el bien poseído.

Más en concreto, no sin desconocer la existencia de pronunciamientos en sentido contrario (por ejemplo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Granada de 13/septiembre/95 ( AC 1995, 1508), Santa Cruz de Tenerife 1/febrero/2001 o Madrid, Sección 9ª, de 6 /junio/2006 (AC 2006, 2294) la opinión más común, sobre la base de dar aquella amplitud al concepto de precario y respetar el principio mayoritario en la administración de los bienes comunes, es la entender que es posible la acción de desahucio por precario entre condueños. Son de particular interés las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, de 30/abril/2008 (AC 2008, 1112 ) o las de La Coruña, Sección 6ª, de 10/marzo/2006 (JUR 2006, 132976 ), y Navarra, Sección 1ª, 28/febrero/2006 (JUR 2006, 130696). La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña explica lo que sigue: 'El precario, cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el art. 1750 Código Civil , y a la que aludía el art. 1565.3.º Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , no atañe exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Ss. TS de 13 febrero 1958 (RJ 1958 , 593 ), 30 octubre 1986 (RJ 1986, 6017 ) y 21 enero 1995 ). La síntesis de esta doctrina jurisprudencial indica que merece el calificativo de precario, para todos los efectos civiles, 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'. También la STS 29 febrero 2000 (RJ 2000, 1301) se ha referido a ésta al señalar que la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva (...) La reclamación se ha producido de quien ostenta la mayoría de una comunidad de propietarios, frente a uno de los copropietarios minoritarios. Podemos decir que en tanto que la actora posee esa mayoría, conforma la voluntad de la comunidad -a salvo, como se ha insinuado, de la posibilidad de que los otros comuneros impugnen las decisiones adoptadas por la mayoritaria, o de los supuestos en que sea necesaria la unanimidad-, y por ello se encuentra legitimada activamente para ejercitar la presente acción, como ya hemos expuesto. Y que la demandada, que sólo ostenta la porción del 19,74% en la comunidad, posee un título de inferior condición que el de la demandante, que representa la voluntad de la comunidad, por lo que posee legitimación pasiva como precarista en esta acción. Es decir, que el título que invoca no representa a la comunidad de propietarios del bien, sino a uno solo de sus componentes que ostenta una porción inferior a 1/5, y por ello no puede prevalecer frente a la voluntad mayoritaria de quien ostenta algo más de los 3/5. En consecuencia, puede otorgarse a la demandante la posesión inmediata del bien, pero sólo en tanto que representa a la mayoría de la comunidad y que su voluntad ha quedado clara al interponer la demanda'. Es del mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra: 'Como señaló el Juzgador de instancia, la sola voluntad de uno de los copropietarios que ostenta una minoría de participación en la copropiedad de la nave de que se trata, siendo contraria la voluntad de los mayoritarios, no justifica ni ampara en modo alguno que la sociedad limitada demandada pueda continuar en el uso y disfrute de la posesión de la nave litigiosa, al no constituir título suficiente al respecto, la sola voluntad referida de uno de los copropietarios de la nave (...) Por todo ello, pretendiendo los copropietarios mayoritarios que cese la demandada en el uso de la nave, no cabe sino compartir el criterio del Juzgador de instancia, estimando que fue acertada la resolución recurrida en cuanto apreció la existencia de una situación de precario determinante de la procedencia de disponerse el desalojo de dicha finca [...] '. Y la SAP de Valencia, sección 11, de 7 de diciembre de 2020 , que declara, '[..] corresponde estar, respecto a acción de precario ejercitada por comunero actuando en interés de la comunidad frente a la detentadora de la vivienda de manera exclusiva y excluyente, a la doctrina jurisprudencial que la entiende viable cuando es instada por los coherederos mayoritarios frente al minoritario mientras la herencia permanece indivisa si hace uso exclusivo de algún bien, lo que no comporta la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos (al respecto, STS 28 febrero 2013 ). Extendiendo esta posibilidad las AAPP al caso de copropietarios entre sí. Así, como indica la SAP Madrid, Sección 12, 20 diciembre 2018 , a partir de considerar que en la comunidad ordinaria, en la que, al reputarse dividida la propiedad en tantas cuotas como partícipes, cada uno puede disponer de su cuota aprovechándose de la cosa, pero siempre que no impida el uso de los demás ( artículo 394 CC ), y su finalidad es la de tenencia y explotación del bien o derecho, con el único límite de impedir pactos de indivisión por más de diez años y de permitir a cada comunero instar la división, siendo evidente la posibilidad de que exista precario en las relaciones entre comuneros, pues la posesión exclusiva y excluyente de uno de los comuneros que abarque la totalidad de la cosa o del derecho objeto del proindiviso, en contra de la voluntad de los demás, es antijurídica, por vulnerar la disposición del artículo 394 CC , y según se haya adquirido esa posesión, que impide la de los demás, se podrá reaccionar por los restantes comuneros: si lo fue sin o en contra de la voluntad de éstos, proceden las acciones posesorias pertinentes, siendo doctrina del TS (S 11 abril 2012) la de admitir la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo; y si, por el contrario, la posesión se adquiere por cesión graciosa o sin pagar merced o contraprestación a cambio, hecha por los restantes comuneros en favor de uno de ellos, habrá una situación de precario, en el sentido estricto que ahora establece el artículo 250-1-2 LEC , que cesa cuando los cedentes revocan su voluntad, pues esa posesión dura lo que el consentimiento del que la ha transmitido. Y el solo dato de ser coproprietario no enerva la situación de precario, pues en la comunidad romana o por cuotas, propia del proindiviso regulado en los artículos 392 y siguientes CC , a diferencia de lo que ocurre en la comunidad de tipo germánico, no hay posesión solidaria o promiscua, sino posesión ordenada, regulada por el acuerdo de la mayoría de los partícipes ( artículos 394 y 398 CC ), sin que pueda uno de ellos arrogarse la posesión del todo, excluyendo, por propia autoridad y decisión, la de los demás. Criterios, por lo demás, a aplicar al conjunto de comuneros y a salvo los acuerdos sobre el uso que se puedan adoptar por la comunidad'. Y la SAP de Asturias, sección 5, de 30 de abril de 2008 , declara que '[...] tampoco los tribunales son contestes al considerar la posibilidad de que los demás comuneros puedan accionar ejercitando la acción de precario frente a otro que posea el bien común en exclusiva. Lo reconocen y afirman así sentencias como las de las A. Provincial de La Coruña (Sección 6ª) de 10-3-2.006 ; Navarra (Sección 1ª) de 28-2-2.006 o Bizkaia (Sección 3ª) de 29-3- 2.005 , cuando es la mayoría la que se opone y no acepta la posesión exclusiva y gratuita del bien por un solo comunero, y lo niegan otras como la sentencia de la Secc. 9ª de la A. P de Madrid de 12-4-2 .002 , precisamente, en razón al argumento ya reseñado de que el comunero, no puede considerarse extraño al bien, ni afirmarse que posea sin título.

Por tanto y concluyendo, que todo depende de la amplitud que quiera otorgarse al precario y sobre esto, ya se sabe, la doctrina jurisprudencial ha optado decididamente por uno amplio, hasta comprender no sólo los supuestos en que se detenta la cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusivo o se manifiesta ineficaz frente al más cualificado que ostente el actor ( STS 30-10-2.986 , 31-1-1 . 995 y 29-2-2.000 ), de forma que la nota de ajenidad del bien poseído se diluye para centrarse el debate en el hecho de la posesión y la razón de la relación del poseedor con el bien poseído.'.

En todo caso, hemos de tener en cuenta que dentro del concepto de precario se incluyen aquellas situaciones en que la posesión es meramente tolerada o graciosa, basada en el puro ánimo liberal del concedente sin pagar renta o merced, así como también aquellas situaciones en las que se posee sin título posesorio alguno e incluso las que la posesión presenta caracteres abusivos y en este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de mayo de 2.015 REC. (1355-15 ) o la de 1 de octubre de 2.014 (rec. 2181/12 ), define la institución del precario en sentido amplio, como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde y aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, falta el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda. Siendo el procedimiento verbal, cauce adecuado para el ejercicio de la acción ejercitada por el demandante, el éxito de la misma, requiere acreditar por un lado, que el demandante ostenta la posesión real de la finca, bien a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por otro, que el demandado, se encuentre en situación de precario; es decir ocupando el inmueble sin ningún otro título más que la cesión gratuita del mismo por el dueño o poseedor, es por ello que no constando titulo valido alguno de la demandada para ocupar la finca, propiedad mayoritaria de los actores, estos tienen elementos suficientes, como propietarios de la misma para poner fin a dicha situación , sin que el pago de los suministros por la demandada sea titulo habilítate para su ocupación, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020, el pago de los suministros de electricidad y agua no puede equipararse al pago de una renta como contraprestación por la ocupación del inmueble, elemento esencial para la propia existencia del contrato de arrendamiento, habiendo declarado al respecto esta Sala en la sentencia nº 501/18, de 8 de noviembre, lo siguiente:

'Independientemente de lo expuesto en la instancia sobre la naturaleza de esos recibos, lo cierto es que como recuerda la STS de 29 de junio de 2012

Séptimo.- Procede por ello la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del de casación interpuesto por la representación procesal de las demandantes doña María Inés, doña Agustina y doña Blanca, por razón de interés casacional, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, y reiterar, a los efectos previstos en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como doctrina jurisprudencial, que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos'.

En virtud de lo expresado, y de conformidad con los precedentes fundamentos expresados, debe desestimarse el presente recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, el hecho de que se diga en la sentencia de que la entrega del bien es para la comunidad, y no en exclusiva para los actores, no supone una estimación parcial de la demandada sino que es una consecuencia jurídica de la acción ejercitada y su forma de planteamiento, y que resulta admisible al amparo de lo dispuesto en la STS de 21/12/2020, aplicada en la sentencia recurrida, y ser consecuencia inherente de la acción ejercitada por la actora, por lo que resulta evidente que de prosperar la acción de desahucio, como ha prosperado, la demandada deberá desalojar el inmueble, que es la pretensión esencial de la demanda, y quedara a disposición de la comunidad en su conjunto, entre las que forma parte la actora, que actúa claramente en beneficio de la comunidad, por lo que dicho motivo de recurso no puede prosperar, y por tanto al haber una estimación sustancial de la demanda planteada, es por lo que procede mantener la condena en costas de primera instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, procede realizar expresa condena, a la parte recurrente, de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amparo contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 1 de Orihuela de fecha 15 de marzo de 2021, debemos CONFIRMARdicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.