Sentencia CIVIL Nº 111/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 775/2019 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120178006192

Recurso de apelación 775/2019-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 899/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012077519

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012077519

Parte recurrente/Solicitante: SUMAL SL

Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig

Abogado/a: Manel Espinosa Gonzalez

Parte recurrida: MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA SL

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Maria Desamparados Perez Carrillo

Cuestiones: reclamación de daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia. Legitimación pasiva de filial.

SENTENCIA núm. 111/2022

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DÍAZ MUYOR

MARTA CERVERA MARTÍNEZ

Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

Parte apelante:Sumal, S.L.

Parte apelada:Mercedes Benz Trucks España, S.L.

Objeto del proceso:reclamación de daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia.

Resolución recurrida: sentencia.

-Fecha: 23 de enero de 2019

-Parte demandante: Sumal, S.L.

-Parte demandada: Mercedes Benz Trucks España, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que DESESTIMOla demanda formulada por Dña. Agnés Dagnino Puig, en nombre y representación de SUMAL S.L. y ABSUELVOa MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra, sin imposición se costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Sumal, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de julio de 2019.

TERCERO.Por medio de auto de fecha 24 de octubre de 2019, este Tribunal decidió plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con suspensión del curso de las actuaciones. Las cuestiones por las que se preguntó al Tribunal giraban en torno a la idea de si era posible extender el concepto de unidad de empresa para exigir a las filiales responsabilidad civil por actos de sus matrices y a cuáles eran los criterios necesarios para ello.

CUARTO.El Tribunal, por medio de su Sentencia de 6 de octubre de 2021, dio respuesta a las cuestiones planteadas. Este tribunal decidió prestar audiencia a las partes acerca del alcance de la referida resolución para la resolución del recurso y el traslado fue evacuado por ambas partes. La actora afirmando que de la doctrina establecida por la referida Sentencia se derivaba la necesidad de estimar el recurso considerando legitimada pasivamente a la sociedad demandada. La demandada afirmando que la referida doctrina condiciona la extensión de la responsabilidad a la acreditación por parte de la actora de la existencia de unas relaciones que no habían resultado acreditadas en el presente procedimiento.

QUINTO.Tras la referida audiencia se acordó señalar para votación y fallo el día 13 de enero pasado.

Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Sumal, S.L. interpuso una demanda de juicio ordinario contra Mercedes Benz Trucks España, S.L. reclamándole la suma de 22.204,35 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de un acto de violación de las normas sobre defensa de la competencia. Le imputa actos, cometidos por la matriz de la demandada, Daimler, entre 1977 y 2011 en el espacio económico europeo que constituyen infracción del art. 101 del TFUE.

2.La demandada se opuso a la demanda alegando:

a) Falta de legitimación pasiva, ya que solo es responsable del ilícito invocado la matriz Daimler AG, cuya personalidad jurídica es distinta a la de la demandada, razón por la que no le puede ser extendida la responsabilidad.

b) Falta de legitimación activa, por cuanto los adquirentes son las empresas de leasinga través de las cuales la actora contrató.

c) Prescripción de la acción ejercitada.

d) En cuanto al fondo: inexistencia de responsabilidad, por cuanto el único ilícito imputado consistió en el intercambio de información, lo que determina que del mismo no se derive daño alguno para los adquirentes. También alegó falta de determinación del perjuicio.

3.La resolución recurrida, después de haber rechazado la alegación de prescripción, desestimó la demanda considerando que la demandada carecía de legitimación pasiva, al considerar como única responsable a la matriz.

4.El recurso de la actora alega que la resolución recurrida ha incurrido en error en la aplicación del derecho al apreciar falta de legitimación pasiva de la filial demandada, insiste en su legitimación y solicita que se entre en el fondo y se dicte sentencia conforme a los pedimentos de la demanda.

5.La demandada se opone al recurso argumentando que el primer motivo, relativo a la legitimación, es inadmisible porque se funda en alegaciones nuevas, lo que infringe lo previsto en el art. 456.1 LEC, así como la regla de prohibición de la mutatio libelli.También alega que el recurso ha infringido lo previsto en el art, 458.2 LEC, ya que no identifica los pronunciamientos que recurre. Y finalmente se opuso en el fondo a los motivos del recurso.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

6.La resolución recurrida considera como hechos probados los siguientes:

a) La demandante adquirió entre 1997 y 1999, mediante contrato de leasing,dos camiones fabricados por el grupo Daimler (Mercedes Benz) a la sociedad demandada, filial en España del referido grupo automovilístico, a través de Ster Motor, S.L., una entidad concesionaria.

b) La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 declaró la existencia de una infracción del art. 101 TFUE por fijación ilegal de precios en el espacio económico europeo entre 1977 y 2011 entre los principales fabricantes de camiones, entre los que se encuentra Daimler AG, matriz de la demandada.

c) La infracción indicada ha supuesto un sobrecosto que se calcula en un 20 % del precio de adquisición.

TERCERO. Sobre las cuestiones procesales planteadas por la demandada.

7.Afirma la recurrida que el recurso debe ser inadmitido por no haberse respetado la prescripción del art. 458.2 LEC, al no haberse especificado qué pronunciamientos son objeto de impugnación. Tal alegación carece del menor fundamento, particularmente si se considera que la resolución recurrida solo tiene un pronunciamiento, el de desestimación de la demanda, razón por la que es obvio (y no precisa mayor concreción) lo que se está impugnando. A ello debemos añadir que los motivos del recurso son suficientemente claros como para que la parte haya podido conocer cuál es el fundamento de la impugnación. Así mismo le ha sido fácil deducirlo a este tribunal.

8.No apreciamos en las alegaciones que efectúa el recurso respecto de la apreciación de falta de legitimación pasiva el defecto de cambio de demanda (mutatio libelli)que comporta una modificación del objeto del proceso, lo que nada tiene que ver con la falta de legitimación pasiva. Lo que ha hecho la demandante, primero durante la primera instancia y luego en el recurso, ha sido solo defenderse acerca de la alegación efectuada por la parte demandada sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada. Y eso interfiere en el objeto de la controversia pero no así en el del proceso, que es el único relevante a efectos del cambio de demanda. Por tanto, esa alegación es infundada.

9.Tampoco creemos que tenga fundamento la alegación de infracción de lo previsto en el art. 156.1 LEC (cuestión nueva) hecha por la recurrida al cuestionar la falta de legitimación pasiva que ha apreciado la resolución recurrida. Lo único que hace la recurrente es cuestionar los argumentos que ha acogido la sentencia, lo que es completamente legítimo e indicativo de que no estamos ante una cuestión nueva sino ante una cuestión que fue debatida en la primera instancia, precisamente a instancia de la parte demandada.

CUARTO. Sobre la legitimación pasiva de la filial.

a) Posición del juzgado mercantil.

10. La resolución recurrida argumenta que para decidir acerca de la cuestión de la legitimación pasiva es preciso delimitar previamente qué tipo de acción se está ejercitando; si se ejercita una acción consecutiva (follow on)de una decisión administrativa previa en la que se ha declarado la existencia de infracción y quiénes son los infractores, como en el caso ocurre, del art. 11 de la Directiva 2014/104 se deriva que es responsable del daño la misma persona que haya infringido los arts. 101 y 102 TFUE . Y lo mismo ocurre en el caso de que la norma de aplicación sean los arts. 1902 y 1903 del CC , normas que no permiten extender a las filiales la responsabilidad de la matriz. A lo sumo permitirían lo contrario, esto es, hacer responsable a la matriz por los hechos de la filial.

11. También argumenta la resolución recurrida que la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que declaró la existencia de infracción establece quiénes son las empresas partícipes en la infracción y en ella no se cita a la demandada sino solo a su matriz, lo que contrasta con otros casos en los que se cita a matriz y a filiales (caso de los grupos Man e Iveco).

12. Finalmente, la resolución recurrida se plantea si cabe extender la responsabilidad a la demandada conforme al concepto de empresa y aplicando la doctrina establecida por el TJUE en el caso Akzo Nobel ( STJUE de 10 de sept. 2009, asunto C-97/08 )que admite en materia del derecho de la competencia la ampliación del concepto de empresa, que no se corresponde necesariamente con el de sociedad en sentido mercantil. Esa ampliación se produciría desde el concepto de sociedad al de unidad económica de decisión en el que se incluye a todo el conglomerado de entidades sometidas a un mismo control. No obstante, estima que, si bien cabe imputar a la matriz la responsabilidad por hechos de las filiales, no cabe también realizar esa imputación a la inversa, tal y como se deduce del art. 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Y concluye afirmando que con esa interpretación no queda comprometido el derecho al pleno resarcimiento ni el principio de efectividad.

b) La posición de la recurrente

13.El recurso de la actora alega que la resolución recurrida ha incurrido en error en la aplicación del derecho al apreciar falta de legitimación pasiva de la filial demandada y cita diversas sentencias del TS que se la reconocen. Funda su discrepancia en que está acreditado que la demandada es una filial que pertenece al mismo grupo que Daimler AG y en que se está produciendo una situación de permeabilidad operativa y contable entre las empresas filiales y la matriz, lo que determina una situación de abuso de derecho. También alega que entre matriz y filial (la empresa a través de la cual se comercializaron en España los camiones) existe unidad y continuidad económica, que son los requisitos que en el ámbito del derecho de la competencia se utilizan para superar los clásicos cánones de la responsabilidad personal.

14.Subsidiariamente, para el caso de que no fueran acogidos esos argumentos por no considerar pasivamente responsable a la filial por una acción follow onbasada en una decisión de la que no es destinataria directa, expone que no sería necesario el ejercicio autónomo de una acción stand alonecomo presupuesto de la acción de resarcimiento. Lo que la Comisión sanciona es una conducta desarrollada por la matriz del grupo Mercedes-Benz con la participación particular de algunas filiales y con difusión económica en el mercado a través de todas las filiales.

Por todo ello, imputa error en la valoración de la prueba al juzgado mercantil, al no considerar acreditada la participación y vinculación existente entre la matriz y la filial demandada.

c) Posición de la recurrida

15.La demandada se opone al recurso argumentando que, al haberse ejercitado una acción follow onla demanda solo puede dirigirse frente a una persona sancionada en la Decisión y MB Trucks no aparece en la Decisión como infractora ni como responsable de la infracción, ya que solo lo fue Daimler AG, no el grupo Daimler como unidad empresarial.

16.El principio de unidad económica o de empresa no permite justificar la extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial sino que solo justifica la responsabilidad de la matriz por hechos de la filial y tiene su fundamento en la capacidad de ejercer una influencia decisiva en las decisiones de la filial. Fuera de ese caso, para poder imputar responsabilidad a una determinada persona jurídica es preciso que haya participado en la infracción mediante comportamientos propios. Y el principio de continuidad económica solo es aplicable a supuestos excepcionales (la sucesión de una sociedad por otra) y resulta claro que no es aplicable en nuestro caso porque Daimler AG sigue existiendo.

17.La reciente STJUE de 14 de marzo de 2019 (C-724/17) ha dicho que el alcance del concepto empresa en el ámbito de la imposición de multas por la Comisión debe ser igual en sede de las reclamaciones por daños por infracción de normas de la competencia.

18.Las normas de la Ley de Defensa de la Competencia española de 3 de julio de 2007, introducidas por el RDLey 9/2017, de 26 de mayo, que traspuso la Directiva 2014/104/UE, ratifican esas mismas conclusiones porque solo atribuyen responsabilidad a los infractores y, excepcionalmente, a la matriz por actos de la filial ( art. 61.2 LDC).

19.La apelación al principio de efectividad tampoco justifica la posición de la recurrente porque el derecho al pleno resarcimiento de quienes han sufrido las consecuencias de la infracción no resulta comprometido en el caso de que no se atribuya legitimación a la filial porque el demandante tiene remedios suficientes.

20.La doctrina jurisprudencial citada no resulta de aplicación en nuestro caso porque se trata de casos de abuso de derecho, en los que se había pretendido eludir la responsabilidad personal utilizando otra persona jurídica interpuesta. Y, en el caso Google ( STS 210/16), la razón que el TS toma en consideración es que la filial nacional estaba legitimada para soportar la acción de incumplimiento de la normativa sobre protección de datos, de manera que el supuesto no se parece en nada al aquí enjuiciado.

d) Valoración del tribunal

21.Ya hemos expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución que por Auto de 24 de octubre de 2019 este tribunal decidió plantear cuestión prejudicial sobre las cuestiones objeto del recurso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que el mismo ha respondido por medio de su Sentencia de 6 de octubre pasado. La respuesta dada por el TJUE es bien clara: ' la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea... siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica'(énfasis añadido).

22.El TJUE expresó asimismo que el art. 101 TFUE se opone a una normativa nacional como la española que prevé únicamente la posibilidad de atribuir la responsabilidad derivada del comportamiento de una sociedad a otra sociedad cuando la segunda controla a la primera. La extensión de la responsabilidad, conforme al derecho europeo y también conforme al derecho nacional, no solo es admisible que se haga de la filial a la matriz sino también de la matriz a la filial. Por tanto, en principio, no existe razón que impida la posibilidad de extender la responsabilidad por hechos de Daimler AG a la sociedad que se afirma que es su filial en España, la demandada Mercedes Benz Trucks España, S.L.

23. La STJUE de 6 de octubre parte del presupuesto de que es posible extender la acción de responsabilidad civil frente a entidades jurídicas que no resultaron sancionadas en el procedimiento administrativo por infracción del art. 101 TFUE , siempre que la referida sociedad pudiera ser considerada como integrante de la misma 'empresa' o unidad económica que otra entidad que sí hubiera resultado sancionada. Quien ha de responder por la infracción no es solo la sociedad sancionada sino que es la unidad económica constitutiva de la empresa que ha cometido la infracción (apartado 58).El concepto de 'empresa' y, a través de este, el de 'unidad económica', conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción (apartado 44).

24. Ahora bien, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de 'empresa' empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (apartado 46).

25.Solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio -en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna-, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica(apartado 51).

26.Por tanto, ello supone que el demandante pruebe, para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la víctima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial(apartado 52).

27.La demandada estima que la actora no ha acreditado en las actuaciones la existencia de esos vínculos a los que nos hemos referido en los apartados anteriores y ni siquiera alegó y justificó tempestivamente que existía una unidad económica entre la demandada y Daimler AG. La actora, afirma la demandada, se limitó en la demanda a justificar la legitimación pasiva de la actora argumentando que había sido sancionada por la Comisión Europea (CE), razón por la que no puede resolverse su legitimación ahora con fundamentos distintos a los alegados. La demandante, afirma la demandada, se refirió al concepto de 'unidad económica' por primera vez en su recurso de apelación.

28.No podemos compartir el punto de vista que expresa la recurrida. Aunque sea cierto que en la demanda no se hace un excurso detallado para justificar la legitimación pasiva de la filial y que no haya sido hasta el momento del recurso cuando esa justificación se haya hechoin extenso, de ello no se deriva que la demanda no hubiera pretendido justificar la legitimación de la demandada, de forma más o menos implícita, en la idea de que, más allá de la concreta personificación, la demandada es la misma 'empresa' que Daimler AG, la fabricante de los camiones adquiridos. Así creemos que se deriva con claridad desde el principio de su relato fáctico en el que se afirma que Sumal, S.L. formalizó la compra de camiones fabricados por el 'grupo Daimler',cuya razón social a día de hoy para la actividad de venta de camiones es la de Mercedes-Benz Trucks España, S.L. Por tanto, con ello entendemos que lo que quería afirmar es que la demandada, en cuanto vendedora de los camiones, era la misma 'empresa' que la fabricante (Daimler AG). Con ello creemos que se han expresado todos los requisitos que la STJUE de 6 de octubre de 2021 exige para que pueda ser extendida la responsabilidad de la matriz a la filial.

Así creemos que se deriva asimismo de los argumentos con los que la resolución recurrida estimó la alegación de falta de legitimación pasiva, que demuestran que la cuestión ya estaba en el objeto del procedimiento en la primera instancia y no constituye cuestión nueva en el recurso.

29.A ello hemos de añadir que la demandada tuvo una oportunidad efectiva de cuestionar su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz porque no podía ignorar el carácter con el que había sido demandada. Lo que hizo fue precisamente confirmar que forma parte de la misma 'empresa' cuando admitió ser sucesora de Mercedes-Benz España, S.A. y afirmar que su creación obedeció a una reorganización de las distintas divisiones del negocio para la venta de vehículos Mercedes-Benz en España. Por lo demás, no se ha cuestionado que sea cierto que la demandada tiene como socio único a Mercedes-Benz España, S.A.U., sociedad a su vez participada al 100% por Daimler AG.

30.También admitió la demandada que Mercedes-Benz España, S.A., de la que trae causa la demandada, importaba los camiones de Daimler a España y gestionaba toda la red de concesionarios propios y de los independientes, actuando como una especie de distribuidor de los productos cartelizados.

En suma, la pertenencia de la demandada al mismo grupo de empresas de la fabricante Daimler AG, así como al mismo tipo de negocio que mereció la sanción por parte de la Comisión creemos que está fuera de toda duda razonable y justifica la posibilidad de que le sea extendida la responsabilidad por daños causados por la matriz en el ámbito objeto de este proceso.

QUINTO. Cuestiones de fondo.

31.La resolución recurrida no llega a entrar siquiera en las cuestiones de fondo en las que insiste el recurso argumentando que el precio bruto de los camiones estuvo cartelizado durante tiempo y ello influyó en el precio neto de los mismos que hubo de soportar el destinatario final. Afirma que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1902 CC, matizado en su interpretación por el contenido de la Directiva de daños.

32.En cuanto a la valoración del daño derivado de la adquisición de dos camiones por su parte, afirma que se debe partir de la presunción de que la conducta anticompetitiva generó daños en forma de sobreprecio y que la pericial de la demandada no ha logrado probar lo contrario.

33.La demandada afirma que no es cierto que a partir de la Decisión quede acreditado que hubo un acuerdo de fijación de precios brutos y de repercusión de costes a los compradores. Lo que hubo fue un mero intercambio de información sobre precios brutos. Tampoco es cierto que de la Decisión pueda deducirse una presunción de daño ni tampoco de relación causal. Añade a ello los siguientes argumentos, que reitera a partir de la contestación a la demanda:

a) La actora no ha realizado esfuerzo alguno para acreditar el daño.

b) La conducta no afectó a los precios que los clientes pagaron por los camiones en España.

c) Inexistencia de relación causal, por cuanto Sumal ni siquiera compró los vehículos sino que suscribió un leasing.

d) Los argumentos que expone la recurrente acerca de la valoración del daño no tienen justificación.

Valoración del tribunal.

34.En nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) ya nos hemos pronunciado sobre una parte sustancial de las cuestiones que se plantean en este recurso. A sus consideraciones nos remitimos de forma más extensa y aquí trataremos de resumirlas:

a) En cuanto a la existencia de daño, está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra.

b) Estamos ante una presunción iuris tantumque, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

c) De la propia Resolución de la CE se desprende la existencia de daño, concretamente de sus apartados 82, 85 y 115.

d) La presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada que parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo.

e) De la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50))

f) A la vista de la propia Decisión de la CE, las conclusiones teóricas alcanzadas por el perito de la demandada son totalmente descartables, habiendo podido esta parte, por la facilidad en el acceso a las fuentes de prueba, realizar una pericial partiendo de los datos reales, de los que dispone, para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, extremos que no negamos a priori, puesto que ya hemos avanzado que estamos ante una presunción iuris tantumrespecto de la cual cabe prueba en contrario. Pero ciertamente la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

SEXTO. Cuantificación del sobreprecio.

35. También en este punto creemos que las conclusiones alcanzadas en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 , antes citada, nos permiten afrontar las cuestiones que se suscitan en este pleito en este punto. Tales conclusiones fueron las siguientes:

a) El punto de partida se encuentra enla dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa, lo que es puesto de manifiesto por la propia Comisión Europea. Ello nos obliga a partir más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que implica una gran inseguridad, si bien esa inseguridad no puede impedir que se proceda a la cuantificación cuando lo que es seguro es que existe daño.

b) Esas dificultades justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo pero admisible como es la cuantificación por estimación del tribunal ( art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ). Lo que no justifican esas dificultades es que la demanda pueda resultar desestimada.

c) En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido. Y, en tal sentido, las periciales de las partes pueden tener un gran valor, si bien el tribunal no puede descansar exclusivamente en las mismas la tarea que entraña la cuantificación. La función de las periciales consiste en suministrar al tribunal criterios de inferencia lógica.

36.Ninguno de los informes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación del daño de acuerdo con los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la Comisión Europea.La pericial de la parte actora (Sr. Jorge) porque se limita a exponer con carácter general los criterios que afirma aplicar pero no expresa con el debido detalle cuáles son los datos que fundamentan sus conclusiones, que más bien parecen obedecer a un criterio estimativo que a los métodos de análisis que afirma aplicar, esto es, el método de parámetros, que en sustancia es, como afirma la pericial de la demandada, un método de comparación diacrónica, y el método de simulación o modelización.

37. En cuanto al informe pericial de la parte demandada, está más al servicio de criticar el informe de la adversa, lo que es legítimo aunque no útil como instrumento de valoración del daño, que de ofrecer los parámetros que ofrezcan una razonable valoración de los daños y perjuicios, en la medida en que resultan inaceptables sus conclusiones, esto es, la inexistencia de daño.

38. La situación expuesta nos lleva a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.

39. Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir a la estimación judicial del daño pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente.

4º) Ni el informe de la actora ni el de la demandada han aportado datos reales sobre la situación del mercado antes y después de la actuación del cártel que nos permitan conocer su incidencia real sobre los precios.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten descartar la propuesta de daño 'cero' mantenida por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

6º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4152) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020. Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio.

40.En definitiva y como conclusión, los razonamientos expuestos nos sirven de parámetro para fijar que el sobreprecio medio estimado ha sido del 5% que supone una suma a indemnizar de 3.689,39 euros por los dos camiones, que corresponde a 1.946,46 euros por el camión B-4672-VU y 1.742,93 euros por el N-3839-TG.

SÉPTIMO. Devengo de intereses.

41.La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra.

42.Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

43.Dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede estimar el recurso de la actora en el sentido que la cantidad fijada como sobreprecio, 3.689,39 euros, genere unos intereses legales desde la fecha de compra de los camiones así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

OCTAVO. Costas.

44.En cuanto a la primera instancia, al estar ante una estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de costas ( artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

45.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Sumal, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 23 de enero de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos. En su lugar, con estimación en parte de la demanda de Sumal, S.L. contra Mercedes Benz Trucks España, S.L. a quien condenamos a abonarle la suma de 3.689,39 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de compra de cada uno de los camiones hasta la interpelación judicial, así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial, todo ello sin hacer imposición de las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas del recurso con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.