Sentencia CIVIL Nº 111/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 217/2020 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2018/0006782

Recurso de Apelación 217/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 538/2018

APELANTE/APELADO:Dª. Cecilia

PROCURADOR: D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL

ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACION DE LA URBANIZACIÓN

CAMPODÓN

PROCURADOR: Dª. PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA

APELADO:

D. Tomás

PROCURADOR: Dª. MARIA DOLORES ORTIZ GRAU

DE LOS MOZOS ASOCIADOS MADRID, S.L.

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. PILAR PALÁ CASTÁN

D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

En Madrid, siete de abril de dos mil veintidós.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 538/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón, seguidos entre partes, figurando como apelante demandante y apelada ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN, representada por la Procuradora Dª PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA y defendida por Letrado; como apelante codemandada Dª Cecilia, representada por el Procurador D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL y defendida por Letrado; siendo apelado codemandado D. Tomás, representado procesalmente por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU con defensa de Letrado, todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de septiembre de 2019 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' Que estimando la demanda parcialmente interpuesta por la Entidad Urbanística Colaboradora de conservación de la Urbanización Campodón, contra doña Cecilia, y la entidad De los Mozos Asociados Madrid, S.L.:

a) Debo condenar y condeno a los demandados doña Cecilia, y la entidad De los Mozos Asociados Madrid, S.L. de forma solidaria a pagar a la demandante la cantidad de 44.407,84 euros, sin imposición de costas.

b) Debo condenar y condeno a la demandada doña Cecilia a pagar a la demandante la cantidad de 4.768,04 euros, sin imposición de costas.

c) Debo absolver y absuelvo a don Tomás de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en este procedimiento con expresa imposición de costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la demandante ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN y por la codemandada Dª Cecilia, que fueron admitidos, dándose traslado a la parte adversa a efectos de oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba para esta segunda instancia quedaron las actuaciones en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 5 de abril de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la demanda. La Sentencia de instancia.

La demanda formulada por la Entidad Urbanística de Conservación de Capodón lo es en ejercicio de acción de responsabilidad contra la codemandada Dª Cecilia, en su condición de Presidenta del Consejo Rector de la Entidad, con fundamento en la extralimitación de sus funciones, concretada, tal y como se reseña en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, en dos actuaciones :

-La contratación de Dª Adolfina, sin conocimiento ni consentimiento del Consejo Rector de la Entidad, emitiéndose facturas por ' externalización de trabajos de oficina y gestión documental relativos a pozo, suministro de agua, mantenimiento y comunidad, servicios administrativos y gestión de impagados, servicios de comunicación con morosos, cuotas comunidad o agua ', según hoja del libro mayor de la cuenta de dicha persona ( 4100601 ), habiéndose cambiado el concepto en la factura del año 2016. Alega la demandante un perjuicio total ocasionado de 44.407,84 euros.

-La retirada de dinero de la caja de la Entidad para gastos de gasolina sin acuerdo o autorización del Consejo Rector por un importe de 7.152,06 euros.

Se ejercita también en demanda acción de responsabilidad contra el Administrador, entidad De los Mozos Asociados Madrid, S.L., contratada el 23 de abril de 2013 bajo la dirección de D. Tomás, y contra D. Tomás, como Administrador de hecho, atribuyéndole negligencia en el desempeño de sus funciones por falta de supervisión de las facturas con carácter previo a la disposición, sin constatar que los trabajos no habían sido autorizados por el Consejo Rector.

La Sentencia, tras analizar la naturaleza jurídica de la relación que une al Presidente del Consejo Rector con la Entidad Urbanística de Conservación, como relación de naturaleza mixta, entre la representación meramente orgánica y la puramente voluntaria o propia del mandato representativo, establece la responsabilidad personal de la codemandada por exceso en el ejercicio de sus funciones, citando al respecto los artículos 1725 y 1719 Ccivil, como consecuencia de la contratación de una tercera persona, Dª Adolfina, sin conocimiento ni consentimiento del Consejo Rector, cuantificando la Resolución el daño a la Comunidad en el importe pagado por trabajos no autorizados y no acreditados como realizados en un total de 44.407,84 euros.

Respecto a la responsabilidad de la Presidenta del Consejo Rector por las cantidades retiradas por el concepto de ' gasolina ' o ' locomoción ', la Juzgadora modera la responsabilidad con arreglo al artículo 1726 Ccivil, reduciendo el total importe reclamado por 7.152,06 euros en un tercio de la suma solicitada, y otorga la cantidad de 4.768,04 euros, al haberse evitado gastos de taxi.

En lo atinente a la responsabilidad del Administrador persona jurídica, De los Mozos Asociados Madrid, no habiendo tenido lugar la comprobación previa y supervisión de facturas, se dispone la obligación de responder solidariamente de conformidad al artículo 1101 Ccivil, al no poder determinarse el porcentaje de responsabilidad en el resultado dañoso, y por ser la causa en cada uno de los demandados concurrente, autónoma y susceptible de producir dicho resultado.

La Sentencia establece, por el contrario, que no procede la responsabilidad personal de D. Tomás, al haber ejercido la dirección de los asuntos de la Comunidad dentro de la persona jurídica contratada, siendo la persona de contacto con la misma.

Excluye igualmente la Sentencia la responsabilidad del Administrador persona jurídica por el concepto de gastos de desplazamiento de la Presidenta, dado que la contratación con el gestor se produjo a fecha 23 de abril de 2013, constando en los libros de la Entidad que tales pagos se venían efectuando con anterioridad, sin que, por lo tanto, debiera constatar la autorización del gasto.

SEGUNDO.- Objeto de los recursos de apelación.

Recurso formulado por la codemandada Dª Cecilia.

Solicita la interpelada el dictado de Sentencia desestimatoria de las pretensiones contra ella formuladas, como consecuencia de la omisión valorativa en la Resolución de prueba documental consistente en Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles ( Madrid ) de fecha 19 de febrero de 2018, así como Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de octubre de 2018, por denuncia deducida por la Entidad actora frente a las personas físicas demandadas y la empleada contratada sin su consentimiento, documentos nº 24 y 25 de la demanda, Resoluciones penales que a juicio de la recurrente deben de tener la consideración de cosa juzgada y que contradicen determinados pronunciamientos del Juzgador de Instancia.

Impugna la apelante, en particular, la conclusión valorativa de la Sentencia que establece la Sentencia en su página 7 al afirmar que la contratación ( de Dª Adolfina ) supuso un daño para la Comunidad, cuantificado en el importe que ha tenido que pagar por trabajos no autorizados y no acreditados como realizados. Alega la recurrente que el Auto dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial, de fecha 29 de octubre de 2018, recogía en su página 7 que de la prueba practicada en tales actuaciones penales se ponía de manifiesto la existencia y la labor realizada por la persona contratada, y que las facturas emitidas y abonadas respondían a trabajos de administración externos, a fin de colaborar y apoyar la labor de administración. Dicha labor se realizaba, según refería la Resolución, on line, por haberse así solicitado.

Reseña la apelante como infringida la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al enriquecimiento injusto o sin causa, al haber representado los trabajos realizados un incremento patrimonial de la demandante.

Sostiene la codemandada el conocimiento expreso del Consejo Rector, y el consentimiento tácito a la contratación, tal y como resultaría del mencionado proceso penal seguido a instancia de la demandante, en el sentido reflejado en la página 6 del Auto de fecha 19 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción, de no constar indicio alguno de la investigada en hecho delictivo en su ejercicio como Presidenta de la Entidad, por más que su falta de conocimientos sobre la administración de una entidad de tal magnitud le pudiera llevar a realizar actuaciones sin seguir de forma precisa los cauces estatutariamente establecidos, constando la contabilización de todos los gastos. En igual sentido, se cita la prueba testifical, acreditativa de la remisión a los miembros del Consejo Rector de borradores de los presupuestos. Las Actas de Asamblea General de fechas 14 de diciembre de 2014 y 10 de abril de 2016, aportadas de contrario, recogían referencias a encargos externos de un programa de archivo de documentos y de tareas de apoyo incluidas en operaciones de administración.

Afirma la apelante el conocimiento por el Consejo Rector de la cantidad que la codemandada percibía mensualmente por los gastos de locomoción reclamados, al haber puesto a disposición de la actora su vehículo, como gasto debidamente reseñado en los presupuestos, cuyos borradores conocían los miembros del Consejo Rector.

Se invoca el efecto prejudicial positivo de la cosa juzgada del artículo 222.4 LEC, por la vinculación resultante de los pronunciamientos en el ámbito penal.

Recurso formulado por la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización Campodón.

Impugna la actora apelante, dentro del primer motivo del recurso, el pronunciamiento absolutorio que contiene la Sentencia al declarar la falta de responsabilidad personal del codemandado D. Tomás, reseñando la cláusula 10 del contrato que vinculaba a la Entidad con el Administrador, documento nº 6 de la demanda, contrato que preveía que la prestación de servicios de administrador de la EUCC sería realizada bajo la dirección de D. Tomás. Siendo el codemandado verdadero Administrador de hecho, con independencia de que el contrato se firmara con una sociedad, según ratificaron en juicio tanto el Administrativo D. Jose Luis, como la Presidenta de la Entidad Dª Purificacion, en su día Vicepresidenta del Consejo Rector, y el propio Sr. Tomás, la labor profesional de asesoramiento determina, según considera la demandante, la responsabilidad personal por los defectos o errores en el desarrollo de la lex artis correspondiente, citando al efecto el artículo 11 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, a fin de declarar la responsabilidad del técnico. Dentro de la dirección a cargo del codemandado se comprendían las funciones definidas estatutariamente en el artículo 27 de la Entidad, documento nº 2 de la demanda.

Añade la recurrente, que no obstante desconocerse si la persona jurídica De los Mozos Asociados Madrid, S.L. es una sociedad profesional o no, del pronunciamiento en Sentencia relativo a la negligencia de dicha persona jurídica, resulta la imputación a la persona física que dirigía los actos de gestión de la Entidad, teniendo en cuenta que, conforme a la doctrina de nuestros Tribunales, la diligencia que se exige al administrador no es la normal de un padre de familia, siendo exigible al profesional una mayor diligencia o cuidado.

Se aduce, en último termino, y en defecto de responsabilidad contractual de D. Tomás, la exigencia de responsabilidad conforme a la responsabilidad de tipo extra contractual.

Como segundo motivo del recurso se solicita para el caso de desestimación del primer motivo, la no imposición de costas en ninguna de las instancias, por aplicación del artículo 394.1 LEC, en cuanto que el caso presentaría, con respecto al demandado D. Tomás, serias dudas de hecho o de derecho.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Recurso formulado por Dª Cecilia.

Contratación sin conocimiento ni consentimiento del Consejo Rector.

La resolución de los motivos del recurso han de ajustarse al orden de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, comenzando por las cuestiones relativas al recurso formulado por la codemandada Dª Cecilia, en relación a la invocación de cosa juzgada con arreglo al artículo 222.4 LEC, como efecto prejudicial positivo, y al alegado error de valoración de prueba resultante de no considerar la Sentencia de instancia la vinculación que produciría el contenido de las Resoluciones del orden penal.

La denuncia de infracción del artículo 222.4 LEC en relación con el artículo 116 LECRIM, respecto a los efectos prejudiciales positivos de cosa juzgada de sentencia penal, y de asunción por parte del Juez del orden jurisdiccional civil de los hechos probados en el ámbito penal, ha sido tratada en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, la STS, Sala Primera, Sección Pleno 537/2013 de 14 de enero de 2014, que resume el criterio jurisprudencial en los siguientes términos :

'5.3 La jurisprudencia de esta Sala sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme es clara en el sentido de que tal vinculación solo se da cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo.La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012 , resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo : 'La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1998 ; 16 de octubre de 2000 ; 15 de septiembre de 2003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1992 y 12 abril y 16 octubre 2000 ), porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62 de 1984, de 21 de mayo ; STS 12 abril 2000 ). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SS. 26 mayo y 1 diciembre 1994 , 16 noviembre 1995 , 14 abril 1998 y 29 mayo 2001 ), y que no impide apreciar imprudencia civil ( SS. 18 octubre de 1999 y 16 octubre de 2000 -no empecé a que se pueda entablar la acción civil por culpa extracontractual) pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso (S. 31 enero 2000)'.

Una de las consecuencias que se deriva de esta doctrina jurisprudencial es que, fuera de los supuestos en los que se predica este efecto vinculante, el juez civil gozará de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( sentencia nº 276/2006, de 17 de marzo ). Así lo declara la sentencia n° 318/2008, de 5 de mayo , recogiendo la doctrina ya fijada en la sentencia n° 939/2007, de 11 de septiembre : '...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2003 y 6 de octubre de 2006 ),... '.

De acuerdo a la doctrina expuesta, el Auto de fecha 19 de febrero de 2018, dictado en Diligencias Previas 846/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles a instancia de la Entidad Urbanística ahora demandante en virtud de denuncia contra Dª Adolfina, Dª Cecilia y D. Tomás, Auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa penal, confirmado por el Auto dictado en apelación por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de octubre de 2018 ( documentos nº 24 y 25 de la demanda ), no suponen vinculación del Juez civil a la resultancia probatoria del previo proceso criminal, ni la imposibilidad de valorar los hechos o conclusiones probatorias alcanzadas en aquél, sobre todo cuando, tal y como acontece en el caso enjuiciado, la Juzgadora de instancia realiza una nueva valoración jurídica de los hechos que autoriza el sobreseimiento provisional y sin eficacia preclusiva dispuesto en la jurisdicción penal, y extrae las conclusiones pertinentes de aquella operación, practicada en el procedimiento civil.

Por otra parte, es de recordar también la jurisprudencia que establece que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de los litigantes carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. n.º 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc n.º 1185/2009).No cabe discutir, al amparo de dicha jurisprudencia la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 de la LEC ( SSTS 554/2011 de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre ).

Revisadas las actuaciones en esta alzada, con visionado de la grabación de juicio, estima la Sala que no puede concluirse la infracción de los artículos 216 y siguientes de la LEC, por valoración arbitraria o errónea de la prueba.

Sostiene la recurrente que la reseña que contienen las Resoluciones recaídas en las Diligencias Previas tramitadas permiten considerar la realidad de los trabajos facturados por contratación externa de Dª Adolfina en el mes de marzo del año 2015, y consistentes en servicios externos para archivo y gestión de impagados mediante trabajo on line. Añade ademas la apelante que la emisión de facturas abonadas y que fueron contabilizadas respondían a la necesidad, precedentemente manifestada en Acta de la Asamblea General celebrada el día 14 de diciembre de 2014, de escanear todos y cada uno de los documentos de la Entidad y de encargar y de estructurar un Programa de Archivo, presentándose el presupuesto del año 2015, y de forma posterior en Asamblea de 10 de abril de 2016, de contratar a dos personas - de forma externalizada - una de apoyo que cubriera los periodos de vacaciones y otra para agilizar cobros y documentación, tanto de cuotas de mantenimiento como de agua, con aprobación de presupuesto de dicho año 2016. Sin embargo, la contradicción que recoge la Sentencia entre los testimonios ofrecidos en la vista de juicio por los demandados y los miembros integrantes en su momento del Consejo Rector de la Entidad, en relación al hecho de haberse planteado en reuniones del Consejo la contratación externa de Dª Adolfina, se resuelve a juicio de esta Sala de forma acertada en la Sentencia impugnada, al valorar la falta de prueba de la aprobación por el Consejo Rector - conforme al artículo 23 de los Estatutos, sobre nombramiento de personal administrativo y laboral y celebración de contratos - de la propuesta de externalización de servicios administrativos aportada como documento nº 1 del escrito de contestación de la recurrente, a diferencia de lo acontecido en otras ocasiones en que se reflejó en Actas tal aprobación de contratación de servicios ( se presentan por la parte actora Actas relativas a servicios de vigilancia y de abogados ; documento nº 7 de la demanda ). Advierte correctamente la Sentencia impugnada que el carácter permanente, y no urgente, de la labor contratada por la Presidente de la Entidad sin autorización por el Consejo Rector, hubiera debido determinar alguna reseña documental en las Actas del Consejo de fechas 22 de octubre de 2014 y 12 de mayo de 2015. La falta de conocimiento de la contratación de la Sra. Adolfina es ratificada en juicio por quien fuera Vicepresidenta del Consejo Rector, Dª Purificacion (minutos 4 y 5 de la grabación), al señalar no solo la falta de aviso o de constancia en archivo de documento contractual, sino que con motivo de la aprobación de los presupuestos de los años 2015 y 2016 tampoco se expuso la propuesta de contratación, extremo reiterado por la Secretaria del Consejo Rector y testigo Dª Estibaliz, corroborando ésta la ausencia de comunicación de contrato y de la propia realidad de los trabajos que se decían realizados (1 hora 42 minutos de la grabación). Cobra especial relevancia a la hora de establecer la extralimitación en sus funciones por la Presidente de la Entidad la forma no habitual de abono de trabajos que no constaban expresamente autorizados, por tratarse en el caso de Dª Cecilia de una de las dos personas autorizadas, junto a la mencionada Dª Estibaliz, para gestionar las dos cuentas que Campodón tenía en Banco Sabadell ( documentos 4 y 5 de la demanda, cuentas con firma conjunta e indistinta, respectivamente ). Esta forma de pago consistía, según advera el Administrativo de la Entidad D. Jose Luis, en que las facturas no se enviaban a la oficina de la Entidad, sino que se giraban en su domicilio por la Sra. Adolfina y se entregaban por la codemandada visadas y pagadas electrónicamente (1 hora 11 minutos de la vista ).

Opone la recurrente en su escrito de apelación que la contabilización de facturas de los años 2015 y 2016, con apertura de cuenta especial 4100601 correspondiente a la Sra. Adolfina, según hoja del libro mayor elaborada por el Administrador ( documentos nº 12 a 15 de la demanda ), y la elaboración de presupuestos cuyos borradores facilitaba en las reuniones del Consejo Rector, presupuestos que fueron aprobados sin impugnación en Asamblea o Junta, tal y como reconocen las Resoluciones de la jurisdicción penal, suponía la aceptación del gasto conocido y contabilizado. Sin embargo, la responsabilidad del Presidente del Consejo Rector resulta, tal y como pone de manifiesto la Sentencia apelada, del contenido del artículo 25 de los Estatutos de la Entidad, artículo que al regular las facultades del Presidente como representante legal de la Entidad, comprende, junto a las facultades representativas, las de autorizar con su firma todos los actos de administración y disposición acordados por el Consejo Rector o por la Asamblea General de acuerdo con sus respectivas competencias y ejecutar los acuerdos adoptados por los órganos sociales ( documento nº 2 de la demanda ). Es decir, la exigencia de responsabilidad lo es por exceso en el mandato representativo derivado de la concertación de contrato de prestación de servicios en perjuicio de los intereses de la Entidad, no obstante haberse propuesto contrato a tercero por quien tenía atribuciones de representación externa. La prueba practicada en autos permite concluir la falta de Acta o documento alguno relativo al conocimiento y autorización de la contratación controvertida por parte del Consejo Rector o de la Asamblea, siendo de destacar que el Acta del Consejo Rector de fecha 9 de noviembre de 2016 ( documento nº 23 de la demanda), en su punto 3º, recoge la manifestación del Administrador de la Entidad en los siguientes términos : ' En plantilla disponemos en la actualidad de una sola persona para las tareas administrativas y de dos para las de mantenimiento, en una superficie tan extensa como es Campodón y con el número de vecinos - en aumento-, cuya población se equipara o es superior a la de muchos municipios. Una sola persona no puede solucionar en solitario las averías de agua, ni gestionar las graves deficiencias del alumbrado, ni atender a las múltiples tareas administrativas, de recopilación de documentos, emisión y cobro de recibos, atención telefónica o al público en la oficina de la Entidad, cobro de morosos, presentación de documentos, archivo, correspondencia, preparación de Asambleas... '. La falta de mención en este punto de las tareas que habría realizado Dª Adolfina, objeto de la facturación reclamada en demanda, y particularmente, el testimonio ofrecido en juicio por el Administrativo D. Jose Luis, al descartar la necesidad de los servicios de digitalización documental que recogían las facturas, por tratarse de una tarea ejecutada anteriormente en el año 2011 mediante suscripción de contrato que implicó trabajos desarrollados durante cuatro meses ( 1 hora 10 minutos de la grabación ), y al negar la conexión en remoto al ordenador que habilitaría la realización de las funciones de externalización de labores indicadas en la propuesta de contrato, a prestar de forma no presencial ( 1 hora 18 minutos de la vista ), es lo que justifica la valoración de la Sentencia sobre la ausencia de prueba del trabajo efectivamente realizado o sobre el carácter excesivamente genérico del concepto indicado en la mayor parte de las facturas relativo a ' trabajo de clasificación por carpetas y categorías, gestión, gestión de archivo documental on line ', en un contexto en que, a salvo de contrataciones ocasionales de apoyo al trabajo de administración ( así, la de Dª Carla en periodos vacacionales, según corrobora testificalmente el mencionado Administrativo ; 1 hora 11 minutos de la vista ), no existe referencia documental sobre las tareas realizadas, a pesar de haber sido la interpelada requerida en su momento por parte del vecino nombrado por la Asamblea para censar las cuentas D. Braulio, según consta en la comunicación de fecha 28 de febrero de 2017, documento nº 8 de la demanda ( falta de entrega de documentación expresamente admitida por la apelante, al manifestar en la vista que remitió a los Censores al Administrativo Sr. Jose Luis ; minuto 43).

Considera la Sala, en definitiva, que procede desestimar el motivo del recurso, dado que no se ofrecen elementos probatorios relativos a la autorización y justificación de trabajos externalizados, y en su consecuencia, referidos al enriquecimiento sin causa que afirma la recurrente.

Condena al pago del concepto de gastos de locomoción.

Alega la recurrente que la condena al pago, siquiera por el importe moderado en Sentencia, del concepto de gastos de locomoción, presuponía el conocimiento por parte del Consejo Rector de pagos mensuales que percibía la apelante por el hecho de poner a disposición de la demandante su vehículo, percepción reflejada en los borradores de presupuestos remitidos a los miembros del Consejo, constando en la contabilidad oficial de la entidad. La falta de impugnación constituiría una aceptación tácita del concepto.

Estima la Sala que, en relación a este motivo, es igualmente reproducible la fundamentación antes apuntada sobre la insuficiencia del reflejo contable de un concepto que no consta que fuera acordado con la Entidad, acuerdo de pago mensual que es negado en juicio tanto por la anterior Vicepresidenta Dª Purificacion, al señalar ésta que no se autorizo ni se tuvo conocimiento por el Consejo o la Asamblea la retirada de fondos por el concepto de combustible, respecto al que no figuran recibos ( minuto 10 de la vista ), y por la Secretaria del Consejo Dª Estibaliz, testigo que manifiesta que nunca se comunicó la retirada de fondos respecto del uso de vehículo ( 1 hora 47 minutos ). En parecido sentido, el testigo D. Jose Luis afirma presuponer que tal retirada de cantidades no era conocida por el Consejo Rector (1 hora 14 minutos ).

Respecto al concepto impugnado, se excluye el posible enriquecimiento de la Entidad por aplicación de la facultad moderadora de la responsabilidad que efectúa el Juzgado con arreglo al artículo 1726 Ccivil, en la medida en que se considera el gasto inherente a la necesidad de desplazamiento, lo que obliga a desestimar igualmente este motivo del recurso, no constituyendo las retiradas en caja por distintos importes según detalle de hoja contable del libro mayor ( documentos nº 16 a 21 de la demanda ) desde el año 2013 hasta 2016 bajo el inicial enunciado genérico de gastos combustibles un concepto debidamente informado al Consejo Rector y aprobado por éste.

Recurso formulado por Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización Campodón.

Absolución de D. Tomás.

Impugna la demandante el pronunciamiento absolutorio de D. Tomás, cuya responsabilidad personal rechaza la Sentencia por haber ejercido la dirección de los asuntos de la Comunidad dentro de la persona jurídica contratada a fecha 23 de abril de 2013 ( documento nº 6 de la demanda, de prestación de servicios por parte de la sociedad administradora De los Mozos Asociados Madrid, S.L.), al considerar la recurrente que, conforme a la cláusula 10ª del contrato, se establece que la prestación de los servicios de administrador de la EUCC será realizada bajo la dirección de D. Tomás, es decir, el profesional, realizando las funciones definidas en el artículo 27 de los Estatutos, según se reseña en el Anexo I del contrato, y añadiéndose también las funciones del artículo 25 de los Estatutos, en cuanto a la colaboración y asistencia de las funciones del Presidente. Defiende la apelante en su escrito de recurso la aplicación del criterio de la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, por haber tenido lugar el desarrollo del asesoramiento desde la fecha contractual hasta febrero de 2017, para fundamentar en base al artículo 11 de la Ley la responsabilidad personal del técnico, autor de la actuación.

La resolución del recurso obliga a considerar, ya inicialmente, que la propia parte recurrente manifiesta desconocer si la sociedad De los Mozos Asociados Madrid, S.L. es una sociedad profesional o no, siendo de observar que el escrito de demanda no contiene referencia a la Ley 2/2007 como fundamento jurídico de la responsabilidad de la persona física señalada como Administrador de hecho.

La Sentencia declara la responsabilidad de la sociedad administradora de acuerdo a la obligación de supervisión de los documentos mercantiles ( nóminas, facturas, albaranes ) con carácter previo a que se produjera cualquier disposición, excepto aquellos gastos de pequeña cuantía que podían ser administrados por el personal, en la forma y cantidad que se determinara.

Establecido lo cual, estima la Sala, dando respuesta a la cuestión del recurso, que no es factible declarar en esta alzada la extensión de responsabilidad de la Ley 2/2007 que dispone la Disposición Transitoria Segunda, o que la exclusión de culpa contractual permita la pretendida declaración de responsabilidad personal de conformidad a los preceptos reguladores de la responsabilidad aquiliana o extracontractual.

La STS 572/2013 de 8 de octubre, que trata la cuestión relativa a la extensión de la responsabilidad al administrador de la sociedad demandada, en base a la Disposición Adicional Segunda de la LSP, sustentada en la instancia, por la doctrina del levantamiento del velo o abuso de la forma societaria, que es rechazada por la Audiencia Provincial, pues constituía una cuestión nueva en cuanto no fue alegada en la primera instancia lo que está vedado en sede de apelación, declara expresamente ' que no es posible revisar en casación, de que la sociedad demandada no tiene encaje en la categoría de sociedades profesionales, a tenor de su objeto social y por razón de las personas allí contratadas, sobre las que no ha mediado prueba alguna acerca de su composición y especialidad. '

A su vez, la STS 251/2014 de 30 de mayo, concluye en relación al principio jurisprudencial de unidad de la culpa civil, en un supuesto de asesoramiento contable y fiscal, que 'Esta distinción que hace la jurisprudencia más reciente entre responsabilidad contractual y extracontractual, y el ámbito específico al que se ciñe la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil, no justifica en nuestro caso que se extienda la responsabilidad civil derivada de la defectuosa prestación de un servicio contratado a una sociedad, al administrador y socio de esta sociedad encargado de realizar el servicio, más allá de los supuestos en que legalmente está previsto.

Descartado que, como pretendía el demandante en su demanda, operara la responsabilidad solidaria de la sociedad y del socio profesional que prestó el servicio en virtud del art. 11.2 LSP , no cabe que sobre la base de unos mismos hechos (una defectuosa prestación de servicios profesionales por parte de la sociedad contratada, que ha ocasionado unos daños concretos), el cliente que contrató los servicios pueda exigir, además de la responsabilidad civil contractual de la sociedad contratada, la responsabilidad civil extracontractual del empleado o profesional encargado de realizar los servicios contratados. Al juzgarlo de esta manera, la Audiencia resuelve con acierto y no conculca la reseñada jurisprudencia sobre la unidad de la culpa civil. Estamos ante un supuesto claro de responsabilidad civil contractual, respecto de la cual tan sólo está legitimada pasivamente la sociedad contratada, y no los empleados encargados de prestar el servicio, aunque en este caso se trate del administrador y socio de la compañía. '

Este razonamiento resulta plenamente aplicable al caso, determinando la desestimación del motivo del recurso al no extenderse la responsabilidad contractual al apelado D. Tomás, sin necesidad de valorar como cuestión nueva la existencia de sociedad mercantil de responsabilidad limitada que desarrolle colectivamente una actividad profesional a la que se extienda la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 11 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo, sobre la base de la Disposición Adicional segunda de la expresada Ley, que, en definitiva, supone una norma de garantía de los terceros que requieran los servicios profesionales ofrecidos de forma colectiva.

Pronunciamiento de costas en ambas instancias.

La imposición de costas procesales a la parte demandante respecto al pronunciamiento absolutorio del codemandado se justifica al no desvirtuarse el fundamento jurídico de la Sentencia sobre dirección de los asuntos de la Comunidad dentro de la persona jurídica contratada, siendo el interpelado la persona de contacto con dicha persona jurídica.

La inaplicabilidad al supuesto enjuiciado de criterios de extensión de responsabilidad con arreglo a la Ley 2/2007, o de la doctrina de la unidad de la culpa civil una vez excluida la aplicación de aquella Ley, impide apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho a que se refiere el artículo 394.1 LEC.

Se desestima el motivo segundo del recurso.

CUARTO.-Resultando procedente la confirmación de la Sentencia de instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a los apelantes.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Cecilia, así como el formulado por ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN CAMPODÓN contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 01 de Alcorcón en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2837-0000-00-0217-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.