Sentencia CIVIL Nº 111/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 117/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-19/021276

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0021276

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 117/2021 - N // 117/2021 - N Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 706/2019 // 706/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:C.P. DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a / Abokatua:KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: HARRI IPARRA S.A.U.

Procurador/a / Prokuradorea:ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU

Abogado/a / Abokatua:CESAR LOPEZ LOPEZ

SENTENCIA N.º: 111/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGANEn BILBAO, a tres de mayo de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 706/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº de y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 Y DE LA CASA Nº NUM001 DE LA DIRECCION001 DE BILBAO,representada por la Procuradora Sra. Pérez Díez y dirigida por el Letrado Sr. Díaz González y como demandada, HARRI IPARRA S.A.U.,representada por la Procuradora Sra. Alegría Guereñu y dirigida por el Letrado Sr. López López, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 30 de noviembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Pérez Díez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 de Bilbao, contra HARRI IPARRA S.A.U, acuerdo:

PRIMERO.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 y de la casa nº NUM001 de la DIRECCION001 de Bilbao y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 26 de abril de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 21 minutos y 30 segundos y la del acto de juicio es la de 160 minutos y 5 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a proceder a realizar las obras necesarias para la eliminación, reparación y subsanación del defecto constructivo detectado en los garajes de la Comunidad actora, atajando y corrigiendo el mismo en la forma determinada por la perito judicial.

Subsidiariamente, de no ejecutarse por la misma la reparación se le condene al abono de su coste establecido en el informe de la perito judicial, con los pronunciamientos a ello inherentes en Derecho.

Y ello por entender, teniendo en cuenta los antecedentes de la construcción de la edificación que integra la Comunidad actora, concluida en mayo de 2005, en la que la aparición de diversos defectos constructivos ha dado lugar a distintos procesos judiciales, como se deduce de las actuaciones y se relata en el escrito de interposición del recurso de apelación, que no es posible, como se estima por la Juzgadora de instancia, apreciar en relación con el defecto constructivo que determina el actual proceso al amparo de la acción de incumplimiento contractual o de cumplimiento defectuoso por la promotora- vendedora de la que trae causa la demandada ( art. 1.101 LEC), la cosa juzgada del art. 222 LEC como consecuencia de la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC, lo que como tal no fue alegado por la parte demandada en su contestación, ya que como se argumenta jurisprudencialmente en el escrito de recurso y se deduce del análisis de la prueba practicada:

.- el defecto reclamado, deficitario confort acústico que sufren varias viviendas, en especial los primeros, no ha sido objeto de reclamación judicial anterior ni es consecuencia de ninguno de los defectos ya reclamados, no dándose, por ello, identidad de la pretensión, de ahí que esta parte no esté obligada a acumular todas las acciones que provengan de la misma relación jurídica ( art. 71 nº 2 LEC), todo ello desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 nº 2 CE.

.- el art. 400 LEC solo alcanza a las pretensiones/peticiones que se hubieran podido deducir y no se dedujeron, esto es a las deducibles no a las no deducidas.

El ruido proveniente de los garajes que afecta a las viviendas no ha sido antes reclamado, mas de ello no cabe concluir que la deficiencia constructiva que integra su causa fuera conocida con anterioridad por la Comunidad, no debiendo confundirse las quejas de unos vecinos que no necesariamente pueden deberse a la existencia de un defecto constructivo, con la realidad del mismo lo que se advierte cuando ante la denuncia de la propietaria del NUM002 de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000, en el año 2018, se constata su existencia ante las mediciones realizadas por los técnicos del Ayuntamiento de Bilbao y, tras ello, por el informe acústico encargado, siendo entonces y no antes cuando se podía ejercitar la acción de incumplimiento contractual la cual lo ha sido en plazo ( art. 1964 Cº Civil).

Desestimada la objeción procesal al análisis de la cuestión de fondo debatida, la consideración de la prueba practicada evidencia la realidad y alcance del defecto constructivo denunciado, el cual es responsabilidad de la promotora- vendedora dado que la situación generada de ruido procedente del garaje es debida a un proceso constructivo en el que se incumplen las normas de aislamiento acústico, como se deduce de los informes periciales y, de manera especial dada su imparcialidad, del de la perito judicial, la Sra. Luz, afectando a la habitabilidad de diversas viviendas del edificio, excediendo el ruido de lo normalmente tolerable, como se ha reconocido por los técnicos municipales, sin que su situación sea imputable a un deficiente mantenimiento por parte de la Comunidad, debiendo procederse a su reparación en la forma determinada por la perito judicial.

SEGUNDO.-La cosa juzgada y sus límites: art. 400 LEC .

La Juzgadora de instancia, ante el relato de litigios presentados por la Comunidad contra los agentes intervinientes en el proceso constructivo y, entre ellos, frente a la ahora demandada y a quien de ella trae causa, en relación con los defectos constructivos que el edificio que la integra, cuya construcción se inició, tras la preceptiva licencia, el día 19 de diciembre de 2002 y concluyó el día 28 de mayo de 2005 ( Libro del Edificio, doc. nº 1 demanda), estima en su sentencia que en relación con el que da lugar al actual proceso, ruidos procedentes del garaje con transmisión a algunas viviendas, existe la preclusión y cosa juzgada a la que alude el art. 400 LEC, para cuya apreciación no es necesario que se haya dado su alegación por la parte demandada en el escrito de contestación al ser apreciable de oficio, ya que el mismo conocido cuando se presentaron los anteriores procesos, no siendo objeto, cuando ello era posible, de reclamación en ellos.

La consideración de lo ajustado a Derecho o no de tal alegación implica atender a lo razonado sobre esta cuestión por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de enero de 2022 en un litigio al que había precedido otros en el que se ejercitaban, de igual modo, las acciones que para la subsanación de vicios constructivos reconoce el ordenamiento jurídico:

' La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo y 411/2021, de 21 de junio).

La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Supremo - STS- 411/2021, de 21 de junio).

En definitiva, la cosa juzgada crea una realidad judicialmente declarada, que sólo muy excepcionalmente puede ser destruida por medio de mecanismos extraordinarios, como la revisión de sentencias firmes ( arts. 509 y siguientes de la LEC), o la audiencia al demandado rebelde ( arts. 496 y siguientes de la LEC), sometidos además a exigentes plazos de caducidad.

Como afirman las sentencias de esta Sala 392/2006, de 19 de abril; 164/2011, de 21 de marzo y 768/2013, de 5 de diciembre:

'[...] la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto [...]'.

La apreciación de la excepción de cosa juzgada material requiere la identidad de pretensiones; es decir, que la que se ejercitó en el primer proceso, sea la misma que la que se entabló en el proceso ulterior, en el que se invoca su juego excluyente y negativo, o positivo y vinculante.

Pues bien, los elementos identificativos de una pretensión son subjetivos, en tanto en cuanto las partes han de ser las mismas. En este sentido, el art. 223.3 de la LEC, señala que 'la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte', sin perjuicio de la extensión de sus efectos a determinados terceros, o incluso que ciertas sentencias desencadenen efectos erga omnes, en los términos consignados en dicho precepto. Los objetivos están constituidos por la causa petendi, entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, y el petitum o petición formulada al órgano jurisdiccional, que el art. 399.1 de la LEC exige que se fije 'con claridad y precisión'.

Ahora bien, como señalamos en la sentencia 5/2020, de 8 de enero ; cuya doctrina se ratifica en las ulteriores 313/2020, de 17 de junio y 411/2021, de 21 de junio :

'Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:

''1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

'2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste''.

En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que con ella,

'[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron'.

De este modo, '[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda' ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).

Esto es, dicho en otras palabras, que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio , entre otras).

Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre-; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Ahora bien, también nos hemos pronunciado en el sentido de que la aparición de nuevas lesiones, distintas y no previsibles a las contempladas en un previo proceso, permite su ulterior reclamación. Se admite, en tales casos, la indemnización de resultados no previstos cuando, tras la sentencia condenatoria, son descubiertas consecuencias dañosas acaecidas en tiempo posterior, o incluso se produce la muerte (ver, por ejemplo, las sentencias 878/2002, de 24 de septiembre; 858/2006, de 11 de septiembre y 802/2011, de 7 de noviembre, entre otras).

En definitiva, las circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada, ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC.

Tales situaciones se contemplan expresamente en el párrafo segundo del número segundo del art. 222 LEC, en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, proclama que: '[...] se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'.

En definitiva, como expresa gráficamente la sentencia 271/2014, de 5 de junio, '[...] es cierto que la 'res iudicata' no opera 'sub specie aeternitatis', sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la 'res de qua agitur' o materia sobre la que se acciona'.

En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que:

'[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar'.

En la sentencia 1068/2007, de 5 de octubre, nos referimos igualmente a los precitados límites temporales, descartando la concurrencia de la cosa juzgada, en los términos siguientes:

'En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), 'la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada''.

En el mismo sentido, podemos citar, más recientemente, la sentencia 544/2015, de 20 de octubre, en la que dijimos:

'Estamos ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad ( SSTS 19 febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991)'.'.

En el supuesto analizado por esta sentencia se considera tras estudiar las distintas pretensiones en los litigios precedentes respecto del cual es sometido a la consideración del Tribunal Supremo, Sala Primera, que no es posible apreciar la cosa juzgada en relación con la preclusión del art. 400 LEC:

' ... En definitiva, nos hallamos ante pretensiones diferentes, no ante una misma acción susceptible de fundarse en hechos o títulos jurídicos a disposición de la parte actora y no entablados al tiempo de demandar. No tenemos constancia de que, al interponerse la demanda, ante el Juzgado de Algeciras, en el 2009, y constituida la litispendencia ( art. 410 LEC ), se hubieran manifestado y fueran conocida la etiología de los daños, que ahora se reclaman en este proceso'.

Así, en el caso de autos, se hace referencia en la demanda a la existencia de quejas por los propietarios por los ruidos que se aprecian en sus viviendas, procedentes del uso del garaje comunitario, mas resulta que:

.- las pruebas periciales practicadas por la actora para corroborar su pretensión solo examina dos viviendas de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000, la del NUM002 de la Sra. Susana y la del NUM004 de la Sra. Tomasa, tanto la aportada con la demanda realizada por la empresa Noracustik, en relación con los ruidos generados por la circulación de vehículos en garaje ' roce de neumáticos con pavimento liso',( doc. nº 5 demanda y Sr. Carlos Jesús minuto 35,48 y ss Cd nº 1), como la elaborada en periodo probatorio por la perito judicial la Sra. Luz ( informe f. 317 y ss y minuto 53,10 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2 ), no existiendo dato alguno de otros propietarios afectados, pese a lo que declara la Sra. Susana ( NUM002 DIRECCION000 nº NUM000), quien no se puede arrogar la representación de otros vecinos que según ella padecen los mismos problemas ( minuto 1, 21 a 1,45 y ss, 5,07 a 5,36 y ss y 7,54 y ss Cd nº 1) y a lo manifestado por el Sr Arsenio ( NUM003 de la DIRECCION000 nº NUM000), respecto de cuya vivienda no se practican mediciones ( minuto 11,48 a 12,51 y 16,10 y ss y 17,26 y ss Cd nº 1), siendo cierto que hace referencia a un problema de ruidos que se transmiten a su vivienda, con incidencia declara, además, por estar la misma encima del portal en el que se ubica la puerta de comunicación del portal con el garaje, de los golpes de la puerta.

.- el perito de la parte demandada, el Sr. Domingo, partiendo de los informes de la actora, sin practicar otras pruebas ni acudir a más viviendas que las citadas del NUM002 y NUM004, establece una conclusión diversa a la pretendida por la actora, admitiendo haber apreciado en ellas un ruido ( chirrido), por el deslizamiento o rozamiento de los neumáticos con el pavimento del garaje ( minuto 24,06 y ss Cd nº 2), no teniendo constancia de la existencia de otras viviendas afectadas, ni cuando visitó el edificio y sus elementos privativos por otras patologías en los demás procesos entre las partes ni con ocasión de su intervención en el de autos ( doc. nº 1 contestación y minuto 20,04 y ss, 29,19 y ss y 44,29 y ss Cd nº 2 ).

.- los dos propietarios que declaran en el acto de juicio, la Sra. Susana y el Sr. Arsenio, insisten en que el problema existía desde el principio, tras la entrega de las viviendas, pero que pese a las quejas la Comunidad no las atendía al existir otros problemas en el edificio; mas, ello no se ve aseverado por las actas de las Juntas que ni siquiera se aportan, no siendo suficiente la declaración del Sr. Gonzalo, administrador de la Comunidad desde 2012, pues reconoce que es lo que le dicen algunos vecinos y también del otro bloque de viviendas a partir de una reunión en el año 2013 ( minuto 22,10 y ss Cd nº 1), sin que de nuevo se aporten las actas de las Juntas ni más prueba pericial que las antes referidas de 2018 no teniendo constancia de otras anteriores al efecto de descartar si se trataba de algo objetivo o era subjetivo de los moradores de las viviendas ( minuto 29,58 y ss y 34 y ss Cd nº 1).

Por tanto, la problemática del ruido de existir desde su origen, extrañando que no se actuase por los afectados, impugnando, en su caso, los acuerdos de la Junta si era desatendida la petición de los vecinos afectados o denunciando, como se ha hecho por la Sra. Susana, lo que no se da hasta 2018 ante el Ayuntamiento de Bilbao, no da lugar a la adopción de medidas por la Comunidad a no ser cuando, ante del informe municipal de constatación de ruidos en la vivienda de la Sra. Susana sin averiguación de su causa, se le requiere por el Ayuntamiento, en mayo de 2018 para que adopte las oportunas medidas ( doc. nº 4 demanda), ante lo cual, como admite igualmente el administrador Sr. Gonzalo ( minuto 25,04 y ss Cd nº 1):

.- en la Junta de propietarios de 20 de junio de 2018 a la que asisten las propietarios del NUM002 y NUM004 a las que se refieren como afectadas al estar encima sus viviendas del garaje se decide ante la no constancia de cuál es su causa contratar a una empresa especializada para su averiguación ( f. 190).

.- en la Junta de propietarios de 27 de setiembre de 2018 ante el resultado del informe encargado a Noracustik y su explicación respecto del ruido apreciado en las viviendas NUM002 y NUM004 así como las actuaciones posibles sobre la superficie del garaje y sobre techo y columnas, la Junta vota y aprueba la actuación sobre la superficie quedando la otra a expensas del resultado, si bien ante el debate sobre la posible responsabilidad de la promotora y encargo del ejercicio de acciones contra la misma.

De igual modo se acuerda la colocación de un muelle con retenedor en el puerta de acceso del garaje al portal para evitar el golpe, (doc. nº 3 demanda), que es el problema, entre otros, al que el propietario del piso NUM003, Sr. Arsenio, se refiere en su declaración ( minuto 12,51 y ss Cd nº 1)

.- en la Junta de propietarios de 22 de noviembre de 2018 se acuerda la reclamación a la promotora al entender que el tema de los ruidos le es imputable al existir, se dice, desde el principio ( f. 191 y ss). Decisión que se ratifica en la Junta de 7 de mayo de 2019 (doc. nº 2 demanda).

Es en este año 2018, sin absoluta certeza de que fuera antes pese a lo que declaran quienes son los afectados por el problema, cuando la realidad del ruido se aprecia, esto es se objetiva, en alguna de las viviendas, analizándose su etiología, entendiendo la actora que se trata de un vicio constructivo cuya reparación pretende al amparo de la acción de incumplimiento contractual contra la promotora del edificio y vendedora de los elementos privativos al no cumplir, se dice, con la condiciones de confort y habitabilidad del mismo en cuanto al ruido, el cual y ello es un hecho no controvertido no había sido objeto de reclamación en procedimientos anteriores, de modo que conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos en esta resolución, no cabe la aplicación de la preclusión del art. 400 LEC.

TERCERO.-Determinada la no procedencia de la estimación de la preclusión se ha de analizar si la demanda ha de ser estimada o no como pretende la parte apelante, entendiendo la Sala, tras valorar la prueba practicada, que debe mantenerse su desestimación.

Y ello por cuanto que al margen del debate sobre la normativa aplicable, la consideración de que nos encontramos ante un garaje comunitario respecto del cual, conforme se informa por el Ayuntamiento de Bilbao no precisa de licencia de actividad ( f. 271 y ss), lo cierto es que cabe concluir que la situación en cuanto a la existencia de ruidos en las dos viviendas objeto de los informes periciales, lo cual admite el Sr. Domingo (chirrido, ( minuto 24,06 y ss y 44,29 y ss Cd nº 2), no se ha acreditado que se deba a incumplimiento alguno ya de la normativa vigente al momento de la construcción de la edificación concluida en 2005, con licencia de ocupación desde junio de 2006, ya de una ejecución incorrecta, por cuanto que la importancia que tiene la medición del ruido en relación con el aislamiento así la incidencia que sobre el mismo tiene el paso del tiempo y las intervenciones que en los elementos comunes y privativos se hayan dado en estos años, al no contar con otros mediciones que las realizadas en el año 2018, desconociéndose, por tanto, si en 2005 se cumplía o no con la normativa.

Esto es la parte actora sobre quien pesa la carga de la prueba del incumplimiento contractual en el que basa su pretensión de reparación in natura o, subsidiaria, de condena dineraria, no lo ha acreditado, pues sus peritos no pueden aseverar con certeza que la situación apreciada en 2018 sea la originaria, lo que en cierto sentido admite el Sr. Carlos Jesús de Noracustik ( minuto 47,28 y ss Cd nº 1) y lo reconoce la perito judicial la Sra. Luz quien incluso admite que deben conocerse las intervenciones y obras en estos años y su alcance así como las tareas de mantenimiento (minuto 6,48 y ss Cd nº 2), incidiendo en ello el perito de la demandada el Sr. Domingo quien además refiere por su intervención en anteriores litigios insiste en que tales se han dado, incluso en la zona de garajes como se aprecia en su inspección, existiendo, también un problema con una junta de dilatación ( minuto 26,38 y ss y 43,50 y ss Cd nº 1), siendo ello admitido por el administrador de la Comunidad, el Sr. Gonzalo ( ventilación forzada colgada... ( minuto 30,23 y ss Cd nº 1) junta de dilatación ( minuto 31,43 a 32,54 y ss Cd nº 1), quien igualmente reconoce como tareas de mantenimiento en el suelo del garaje las de limpieza, sin intervención sobre el solado todos estos años (minuto 26,17 a 27,27 y ss Cd nº 1) a lo que el Sr. Domingo imputa el chirrido de neumáticos ( minuto 29,19 y ss y 44,29 y ss Cd nº 2).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, si bien por diversa fundamentación jurídica.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Díez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 y de la casa nº NUM001 de la DIRECCION001 de Bilbao, contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 706/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 011721. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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