Sentencia Civil Nº 1110/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1168/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0008960

Recurso de Apelación 1168/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1364/2013

APELANTE: D. Erasmo

PROCURADOR: D. ÁLVARO JOSÉ DE LUIS OTERO

APELADA: Dña. Cecilia

PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PATO CALLEJA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1364/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Erasmo , representado por el Procurador don Álvaro José de Luis Otero.

De la otra, como apelada, doña Cecilia , representada por la Procuradora doña María Victoria Pato Calleja.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Mª José Hijano Arcas en nombre y representación de don Erasmo frente a doña Cecilia , y en consecuencia, se modifica la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 ( antiguo mixto nº 2) de esta localidad de fecha de 14 de septiembre de 2010 que aprueba convenio regulador de fecha de 12 de mayo de 2010 en la medida relativa al régimen de visitas en el siguiente sentido: el padre podrá pasar en compañía de la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, que la reintegrará junto a la Comisaría de Policía Nacional de Torrejón de Ardoz; cuando exista puente o festivo unido al fin de semana, el puente o festivo se unirán al fin de semana correspondiente, de tal forma que se pasará con la menor por parte del progenitor que le corresponda estar con ella el fin de semana al que va unido; se deja sin efecto la limitación establecida para los fines de semana de no salir de la Comunidad de Madrid. Se mantienen el resto de pronunciamientos y medidas de la sentencia. Sin imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Erasmo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Cecilia y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Erasmo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 6 de junio de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas solicitada por el actor sin dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia de la hija menor, y se acuerda modificar el régimen de visitas ampliando el periodo de los fines de semana, y suprimiendo la prohibición de salir de la Comunidad de Madrid.

En el recurso de apelación, se alega como motivo único del recurso, error material en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia acordando la estimación del recurso con los pedimentos íntegros de la demanda, en la que solicitaba una reducción de la pensión alimenticia de su hija de 240 € a 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando la sentencia ajustada a derecho y beneficiosa para la menor..

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el mismo y se mantenga la sentencia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

La controversia entre las partes, en el presente recurso de apelación, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hija Sagrario , de 6 años en la actualidad.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, hemos de partir de los siguientes hechos acreditados:

1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, se estableció en la Sentencia de Relaciones Paterno Filiales, de 14 de septiembre de 2010, que aprobaba el Convenio Regulador de 12 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, fijándola en la estipulación V, en 240 € mensuales para la hija menor, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, distribuyéndose por mitad los gastos extraordinarios, de carácter necesario, tanto de estudios extraordinarios como medico sanatoriales, en caso de discrepancia resolvería el Juzgado.

2º El padre en la nomina de abril de 2010 percibía unos ingresos brutos de 1.356,43 € y netos de 1.145,01 €. Trabajaba en VOSS SA con una antigüedad de 11-9-2000.

En el año 2013 figuran unas retribuciones de 11.133,54 € de prestaciones por desempleo, en que se encuentra desde 8-10-12. Las tres cuentas corrientes figuran con un saldo deudor.

Se encuentra en situación de desempleo, percibiendo en los meses de marzo y de abril de 2014, unos ingresos de 726,56 €.

Figura a su nombre el vehículo Renault Megane, matriculado en el año 2007, por el que en el interrogatorio reconoce abonar un préstamo de ciento y pico euros.

3º La madre de la menor tiene unos ingresos netos sobre los 450 € mensuales. Sus retribuciones del año 2013, fueron de 8.299,68 € y de 291 € del INSS. Tres cuentas corrientes figuran a su nombre dos de ellas, con saldo negativo y la ultima de 365,81 €.

4º La hija menor de edad desde Sagrario , nacida el NUM000 -2008, de 6 años en la actualidad acude a un colegio público no utiliza el servicio de comedor. Desde los cuatro meses está diagnosticada de mastocitosis cutánea maculopapular extensa con triptasa sérica normal. Dermatitis atópica, necesitando cremas, pomadas y productos de higiene no cubiertos por la Seguridad Social. La vivienda que ocupan la menor y su madre, se encuentra pendiente de subasta, por no haber abonado el padre todas las mensualidades del préstamo hipotecario que le correspondían por lo pactado en el convenio regulador aprobado por sentencia, habiendo abonado solo la madre la mitad del préstamo.

5º El padre ha tenido una nueva hija de su actual relación, Gabriela , nacida el NUM001 de 2013.

Valorada toda la prueba obrante se ha de concluir por esta Sala que se ha de confirmar el criterio de la Juzgadora de instancia, de que aunque existe un reducción en los ingresos del padre, y ya no figura de alta con un empleo estable como en el año 2010, cuando se firmó y aprobó el Convenio Regulador, y este cambio le ha supuesto al obligado al pago una reducción de sus ingresos, este hecho en el presente supuesto, no puede considerarse una alteración sustancial de las circunstancias, teniendo en cuenta lo que ha dejado de percibir y las necesidades de la menor, y la cuantía de la pensión alimenticia establecida; además el padre sabedor de las obligaciones adquiridas con su hija, no ha atendido su obligación de abonar la hipoteca de la vivienda, ni ha renegociado una reducción de la hipoteca, mientras que si ha adquirido y mantiene un vehículo a su nombre.

Se alega también las nuevas obligaciones contraídas por el nacimiento de su nueva hija de su actual pareja, pero nada se acredita de la situación económica de la madre de la menor, ni de la forma de organizarse económicamente respecto de la menor, tan solo lo manifestado en el interrogatorio que en la actualidad el padre vive con sus padres y la madre y la menor con los suyos, por lo que no puede suponer por sí sola una alteración de las circunstancias que permita reducir la pensión de alimentos, ni considerase motivo suficiente para la reducción de la pensión de alimentos ( STS 30-4-2013 , 3-10-2008 ).

Por todo ello y sin perjuicio de que la parte no tenga la misma consideración sobre los hechos existentes, no ha existido un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar, sin perjuicio de un momento posterior, tanto de la prueba documental como de los interrogatorios, con el visionado de la del CD de la vista, no resultando ilógico ni desproporcionado, sino plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, y la valoración realizada y expuestas con anterioridad, por las que debe de mantenerse la pensión de alimentos establecida en sentencia, considerando que no se dan todas las circunstancias que permitan modificar la pensión alimenticia de la hija menor de edad.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación, conlleva la condena en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Erasmo , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 1364/13 entre dicho litigante y doña Cecilia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1168 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe