Sentencia CIVIL Nº 1110/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1000/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001000/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.1110-17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
D.MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000247/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Isidora representado por la Procuradora
Dª. NATALIA DEL MORAL AZNAR y defendido por la Letrada Dª. ASUNSION QUINZA ALEGRE y de otra
como demandada, D. Roman , representado por el/la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES
y defendido por la Letrada Dª Mª.FATIMA LANDECHO CAMPOS. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 05/05/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Isidora contra D. Roman , así como la demanda reconvencional interpuesta por D. Roman contra Dª Isidora , y en consecuencia:Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en DIRECCION000 el 4 de Diciembre de 1993, y Acuerdo las siguientes medidas definitivas:1.La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio Basilio se atribuye a Dª Isidora , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. 2.Se establece a favor de D.

Roman un régimen de visitas libre y flexible que se fijará de común acuerdo entre padre e hijo. 3.Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres personales a Dª Isidora , hasta que el hijo menor Basilio cumpla la mayoría de edad.4.D. Roman contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Eugenio ; Ildefonso y Basilio en la suma de 200 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Dª Isidora contribuirá en concepto de alimentos a favor de su hijo Juan María en la cantidad de 200 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. La referida suma se actualizará, anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de EstadísticaLos gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos padres.5.Se establece que cada cónyuge abonará el 50% de las cargas familiares, entre los que se incluye el préstamo hipotecario de la vivienda familiar.No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.Una vez firme esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil correspondiente, al que se acompañará testimonio de la misma, para su anotación en la correspondiente inscripción de matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20/12/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Isidora presentó demanda de divorcio contencioso frente a D. Roman solicitando la declaración de la disolución del matrimonio, con revocación de consentimientos y poderes, con guarda y custodia del hijo menor de edad a favor de la madre, con régimen de visitas en función de lo que decidieran los litigantes, uso de la vivienda familiar y ajuar a favor de la actora, al convivir con ella tres de los cuatro hijos del matrimonio y uno de ellos menor, con abono de pensión por el demandado de 1.500 euros, actualizable según el IPC anual, por los tres, y pago por mitad los gastos extraordinarios, así como por el demandado de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar.

El demandado contesta y se opone a la demanda y además reconviene con peticiones semejantes a la actora, con las salvedades del otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la esposa e hijos limitado hasta el 30 de noviembre de 2017, fecha en la que el hijo menor alcanzaría la mayoría de edad, y de la fijación de pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada uno de los que convivían con la madre, en total 450 euros, con la obligación de esta, a su vez, de abonar al reconviniente 150 euros por idéntico concepto por el que estaba con él.

Y se dicta sentencia en la primera instancia por la que se declara la disolución del matrimonio por divorcio, y se acuerdan como medidas definitivas: la guarda y custodia del hijo menor a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad; un régimen de visitas libre y flexible del menor a favor del padre; se atribuye el uso del domicilio conyugal a favor de la madre hasta que el hijo menor cumpliera la mayoría de edad; la contribución por pensión de alimentos del padre, actualizable anualmente por el IPC, a favor de los hijos, de 200 euros por cada uno de ellos, contribuyendo la madre en esa misma cantidad respecto del que convivía con el padre; abono de gastos extraordinarios por mitad; y pago por cada cónyuge del 50 % de las cargas familiares, entre las que se incluye el préstamo hipotecario.

Resolución que es apelada por Dª. Isidora , en cuanto al límite temporal del uso de la vivienda familiar, así como importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos solicitando la de 350 euros por cada uno de ellos.



SEGUNDO. - Con relación al primer extremo discutido en la apelación, se debe tener en cuenta que la limitación temporal impuesta en la sentencia de primera instancia para el uso de la vivienda ante la inminencia de pasar a ser mayor de edad el hijo del matrimonio que al momento de ser dictada era menor, y ante la previsión que, a partir de ese momento los tres hijos que convivían con la actora serían mayores de edad, es acorde con la doctrina jurisprudencial que señala: por un lado, que ningún alimentista mayor de edad cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss. CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', constituyendo doctrina jurisprudencial, en conclusión, que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del artículo 96-3 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Así, la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Bien entendido que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 25 octubre 2016 ).

O como señala la S. 25 mayo 2017 de esta Sección, como primer argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96-1 CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría, se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Y como segundo, el de que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93-2 CC respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss. CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Esto es, el que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los referidos artículos 142 y ss.

CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de tal manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Por tanto, el el artículo 96 CC distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos menores que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos, o que sean mayores, y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil , salvo que -como excepción - atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección. Y, como también indica la S. 12 junio 2017 de esta Sala, sin que en tales casos se pueda prorrogar de forma indefinida la vigencia de la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común, salvo casos realmente excepcionales, pues el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 CC , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 CC establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas pues, de otra forma, las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y ss., del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 CC . De este modo, una interpretación lógica y extensiva del artículo 96-3 CC permite adjudicar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado a cualquiera de los cónyuges, pero siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas del caso. Para que, una vez concluido el plazo de atribución, cualquiera de los consortes litigantes, caso de piso copropiedad de ambos, pueda instar, en su caso, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble.

Bien entendido que tampoco puede obligarse al condueño, que sea reticente a una fórmula consensuada, a abandonar el inmueble hasta que un Tribunal ejecute la decisión de repartir materialmente o de sacarlo a pública subasta (S. 12 junio 2017 de esta Sección).

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, al que corresponde equiparar la del menor de edad a la de los mayores, por estar muy próxima su mayoría cuando se presenta la demanda y cuando se dicta la sentencia de primera instancia, hasta el punto de haberla alcanzado en la actualidad, corresponde seguir, igualmente, los criterios de este Tribunal al señalar (S. 19 octubre 2017 ) que, los alimentos de los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

Derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad que, conforme al artículo 93-2 CC , se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( artículo 152 CC ), que se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores, pues se ha de predicar un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad, o no, ya que, en el caso de los menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por lo que ha de estarse a las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar la procedencia o no del mantenimiento de la pensión por alimentos.

Por otra parte, debe tenerse también en cuenta que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( artículos 142 y 145 CC ), y que la obligación de prestarlos corresponde a ambos progenitores ( artículos 143 , 144 y 154 CC ). Si bien, cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( artículo 145 CC ). Lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es de uno solo de los progenitores, sino también con el que los hijos conviven, puesto que este al igual que aquel debe de contribuir a su manutención y a las efectivas necesidades de los hijos según los usos y circunstancias de la familia ( artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 CC ), y cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio de los tribunales: Relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (S. 25 septiembre 2017); 'mínimo vital' fijando por esta Sección entre 150 y 180 euros (S. 19 octubre 2017).

Al respecto, al margen de no considerar que el demandado se hubiera aquietado al pago de forma permanente de una mayor cantidad por el hecho de efectuar trasferencias y pagos para gastos en cantidades elevadas a partir de su marcha del hogar familiar, sino exclusivamente que lo hizo conforme a su mejor criterio de manera puntual hasta obtener la decisión judicial, no solo porque tales ingresos no obedecían a cantidades siempre homogéneas, sino porque en un determinado momento cesa de hacerlo, al menos de sumas importantes, a partir de los anteriores parámetros jurisprudenciales, no se entiende completamente suficiente para cubrir la obligación de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales, al ser muy próxima al 'mínimo vital', y considerando que por el nivel de ingresos brutos y líquidos y fondos amplios y equiparables en el caso de los dos progenitores, les permitían afrontar importes mayores. Siendo, además, que no solo deben tenerse en cuenta los costes escolares existentes en el momento, sino también los previsibles por futuros estudios, como los universitarios, lo que unido a los de alimentos, ocio, vestido de hijos mayores de edad, cabe considerar que son y serán de envergadura. Por lo que entiende la Sala como importe más oportuno el de 300 euros por hijo. Bien entendido que lo que ahora se decide, solo alcanza a los tres que viven con la madre, al no poder extenderse los efectos del recurso al que lo hace con el padre, al no haber sido objeto del mismo o de impugnación de la sentencia, a su vez, por este ( artículos 456-1 y 465-5 LEC ), al referirse a mayor de edad, y no poder entrar de oficio este Tribunal sobre esta cuestión, a diferencia de lo que ocurre con los menores de edad en salvaguarda de los mismos.

Lo que determina que deba ser estimada en parte la apelación y variada la sentencia de primera instancia en el extremo referido, procediendo la confirmación del resto, incluido el pronunciamiento de no hacer empresa condena en costas.



TERCERO. - La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO. - Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Isidora contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia en sede de procedimiento de divorcio contencioso nº. 247/2017.



SEGUNDO. - Se revoca en parte la citada resolución, fijando como importe de la pensión a percibir por cada uno de los tres hijos que conviven con la recurrente, el de 300 euros mensuales actualizables anualmente mediante la aplicación del porcentaje de incremento del IPC elaborado por el INE.

Y se confirma el resto.



TERCERO. - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.