Sentencia Civil Nº 1111/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 683/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01111/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 683/10

Autos nº: 346/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés

P. Apelante-Demandante: D. Torcuato

Procurador: Dª GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

P. Apelante-Demandada: Dª. Antonia

Procurador: D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1111

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de octubre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 346/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE; y de otra, como parte apelante-demandada, Dª Antonia , representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES HURTADO PORTELLANO, en nombre y representación de D. Torcuato sobre MODIFACIÓN DE MEDIDAS y contra DOÑA Antonia representada procesalmente por la Procuradora DOÑA ELVIRA RUIZ RESA y en consecuencia acuerdo mantener las medidas aprobadas en la Sentencia de fecha 8 de abril de 2003 , en la que se aprueba el acuerdo de fecha 7 de abril de 2003, introduciendo las siguientes modificaciones: 1º) Se establece el régimen de visitas siguiente: el padre podrá tener en su compañía a las hijas menores, fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y la mitad de los periodos vacacionales de las menores, eligiendo los periodos, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares 2º) Se fija la pensión alimenticia a favor de las menores y a cargo del padre en 1.900 euros mensuales, a razón de 950 euros para cada hija, cantidad actualizable según el IPC, y además el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios de las menores entre los que se incluyen los sanitarios y educativos (en los que se incluyen los campamentos y una cantidad alzada de 650 euros anuales para equipamiento de ropa de las menores, sin expresa imposición de costas.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo"

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Torcuato , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, suspenda la obligación de esta parte de pagar la pensión de alimentos o, subsidiariamente, la fije en 150 € al mes por hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 5 de marzo de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue apelada por la representación legal de DOÑA Antonia , para que la Sala señale la cuantía de la pensión de alimentos de las dos hijas en 5000 € mensuales y de forma independiente de la misma en concepto de ropa para las dos hijas señale 1200 € mensuales, actualizables cada año conforme al IPC que publique el INE; subsidiariamente, de no admitirse lo anterior, mantenga la pensión vigente con sus actualizaciones, manteniendo la obligación de abono de la ropa y campamentos; se pide también dejar sin efecto el pronunciamiento de la adjudicación del domicilio familiar desde el traslado de la esposa e hijas a Madrid en mayo de 2005 con imposición de costas a la parte contraria por su notoria mala fe; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 8 de marzo de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente; doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Entonces, para resolver el núcleo de ambos recursos relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas; siguiendo los parámetros anunciados (legalidad vigente y doctrina jurisprudencial), para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene al caso recordar que el artículo 1091 del C.C . dispone: "las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos". Este artículo sienta la regla básica de la contratación (el pacta sunt Servanda) dentro de los límites de la autonomía de la voluntad marcado por los artículos 1255 y 1258 del C.C .. En efecto, es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante desde julio de 1986 la que dice: "este artículo contiene norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad y respeto y obediencia a los pactos."; añadiéndose por dicho Alto Tribunal, desde febrero de 1989 que: "este precepto obliga a cumplir lo pactado."

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que lo que procede, en consonancia con lo dicho en el fundamente jurídico anterior, es mantener la pensión de alimentos en su día pactada por las partes en convenio regulador de la separación de 7 de abril de 2003, homologado en sentencia de separación de 8 de abril de 2003 y mantenido en la sentencia de divorcio de 5 de julio de 2007 confirmada ésta por la de esta Sección de 24 de abril de 2008 que menciona que el techo de la pensión de alimentos de las hijas está en cubrir sus necesidades, que es el límite máximo. Entonces, no procede atender a la pretensión de la Sra. Antonia de elevar la cuantía a 5000 € mensuales; y no procede atender a la pretensión del Sr. Torcuato de que se suspenda por ahora la obligación de pago de esta prestación, ni a que se señale en cuantía de 150 € mensuales por hija; ya que ha pasado poco tiempo desde la última convalidación de lo convenido por las partes; y por la gran cantidad de empresas en las que interviene el Sr. Torcuato cuya situación real, actual y legal se desconoce; por el patrimonio de este señor; y por el desconocimiento de sus reales y totales ingresos; por lo que es de aplicación la doctrina jurisprudencial existente desde octubre de 1992 que dice: "la aminoración de la pensión de alimentos ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica"; añadiéndose desde febrero de 1993 que: "quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica".

Esta prueba en el caso no se ha dado por lo que procede estar a la máxima dicha del pacta sunt servanda, y mantener lo convenido por las partes y homologado judicialmente, con las actualizaciones que procedieran desde entonces para llegar a la que sería la correcta actualmente. En este sentido procede desestimar el recurso del Sr. Torcuato y eliminar esta pretensión subsidiaria de este motivo de la Sra. Antonia .

TERCERO.- Procede, finalmente, estimar la pretensión de la representación legal de la Sra. Antonia en el sentido de ser procedente declarar que queda sin efecto el pronunciamiento realizado en su día del otorgamiento del uso del domicilio familiar a favor de la madre e hijas, por el traslado de éstas a Madrid en mayo de 2005.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes, en un caso al estimarse parcialmente el recurso, en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª GLORIA LLORENTE DE LA TORRE; y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación legal de Dª Antonia , representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGRORIO; contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 346/09 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de mantener la cuantía de la pensión de alimentos que actualmente se pagaba por efecto de las actualizaciones con los demás efectos y circunstancias existentes al momento de presentarse la demanda origen del presente proceso; y queda sin efecto la medida de concesión del uso del domicilio familiar a la madre e hijas; confirmándose el resto de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a