Sentencia CIVIL Nº 1111/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1271/2017 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120148179278
Recurso de apelación 1271/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 300/2016
Parte recurrente/Solicitante: Braulio
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: Sofía
Procurador/a: ALEJANDRO FONT ESCOFET
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1111/2018
Magistrados:
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 7 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 30 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 300/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Braulio contra Sentencia de fecha 28/02/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador ALEJANDRO FONT ESCOFET, en nombre y representación de Sofía .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcilamente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Pradera Rivero Rubé Villen Roca en representación de D. Braulio contra Dª.

Sofía , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Font Escofet y en consecuencia procede acordar la modificación de la Sentencia de 13 de noviembre de 2014 dictada en los Autos de guarda y Custodia de Común Acuerdo 649/2014 en los siguientes términos: 1) Se acuerda la modificación de la pensión de alimentos para las menores que debe abonar el Sr.

Braulio que queda fijada en 125 euros para cada una de las hijas.

2) Se desestiman el resto de peticiones efectuadas por la parte actora manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia de 13 de noviembre de 2014.

3) Sin expreso pronunciamiento en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 28 de febrero de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 300/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Braulio contra Doña Sofía , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas acordadas en la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo de fecha 13 de noviembre de 2.014, en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Braulio a favor de sus hijas ( Carmela nacida el NUM000 de 2.007 y Celia nacida el NUM001 de 2.011), que se fija en 250,00 Euros mensuales (a razón de 125.00 Euros mensuales por cada una de ellas), y se mantienen el resto de las medidas definitivas aprobadas mediante la referida resolución.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Braulio , interpone recurso de apelación, que se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, y mediante el que se reiteran los siguientes pronunciamientos modificatorios de las medidas acordadas en la sentencia de fecha de 13 de noviembre de 2.014: 1º) Que se mantenga el Plan de Parentalidad suscrito por las partes en fecha 7 de julio de 2.014, adaptándolo a la nueva realidad, haciendo constar que las menores estarán con la madre en su domicilio sito en AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , Esc. NUM004 , NUM005 - NUM005 , el lunes desde las16,30 horas hasta el miércoles a las 9,00 horas, y con el padre en el que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , AVENIDA001 NUM006 , los miércoles desde las 16,30 horas hasta el viernes a las 9,00 horas, repartiéndose los fines de semana de forma alterna y realizándose las entregas y recogidas en el centro escolar de las menores.

2º) Se declare extinguida la pensión de alimentos a la que venía obligado el Sr. Braulio .

3º) Se establezca que cada uno de los progenitores pagará a su costa y a sus exclusivas expensas los gastos de las menores cuando las tengan en su compañía.

Para aquellos gastos que no dependan de la convivencia, tales como las cuotas escolares, material, libros, comedor escolar, actividades extraescolares que ya se vienen realizando, excursiones y colonias, ambos progenitores deberán abrir una cuenta conjunta donde cada mes ingresarán, dentro de los cinco primeros días, la mitad de los gastos de las menores, esto es 116,08 Euros cada uno.

4º) Se establezca que respecto de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos necesarios, no previstos, como son los sanitarios, farmacéuticos, ortopedia, ortodoncia, logopedia, óptica, psicólogo no cubiertos por la Seguridad Social ni la Mutua Médica, así como todos aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sea necesario e imprescindible, deberá abonarse al 50% a cargo de cada uno de los progenitores, debiendo en todo caso comunicarse los progenitores la necesidad de dicho gasto antes de su contratación, con excepción de casos de urgente necesidad.

5º) Se establezca que respecto a las actividades extraescolares, éstas serán satisfechas en un 50 % a cargo del padre y en un 50 % a cargo de la madre, siempre que exista acuerdo previo por parte de ambos progenitores en cuanto a la actividad y su precio. En caso contrario abonará su importe íntegramente el progenitor que las pretenda.

6º) Se declare el carácter retroactivo de los efectos de las medidas interesadas, que surgirán efectos desde la fecha de inicio de la mediación por parte del Sr. Braulio , esto es, en febrero de 2.016, declarando la extinción de la pensión de alimentos con fecha 1 de febrero de 2.016.

La demandada Doña Sofía , se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante y además, impugna la sentencia recaída en la primera instancia, solicitando los pronunciamientos que se interesan en el suplico del escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia recurrida, y que en definitiva suponen la solicitud de confirmación de la sentencia recurrida, y que para el supuesto de que se diera lugar a algunas de las pretensiones formuladas en el recurso interpuesto de contrario, no se de lugar a la retroactividad de dichas medidas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- De forma previa a entrar a resolver sobre las cuestiones que son planteadas en esta segunda instancia, resulta necesario diferenciar entre las que se plantean por el demandante en el recurso de apelación que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, puesto que mientras las referidas en el fundamento precedente de 2º a 6º, hacen referencia en realidad a la modificación de la pensión alimenticia que se estableció a cargo del ahora recurrente en la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia, la pretendida en el apartado 1º, en realidad no pretende otras cosa que hacer constar el nuevo domicilio de la demandada en el Plan de Parentalidad firmado y aportado por los ahora litigantes en su momento.

Pues bien, respecto a la primera de estas cuestiones, la solicitud del recurrente, de rectificación del plan de parentalidad referido, lo primero que debemos valorar es la necesidad, conveniencia o utilidad de dicha pretensión, puesto que no podemos olvidar que nos encontramos inmersos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas del artículo 775 de la LEC, previsto para cuando han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar las medidas o acordarlas.

Al respecto la resolución recaída en la primera instancia entiende que carece de sentido hacer constar esta modificación del Plan de Parentalidad, ya que en el mismo se encuentra previsto la forma de actuar en caso de cambio de domicilio, con lo que la demandada e impugnante Sra. Sofía se muestra conforme, sin embargo, es la realidad que aunque previsto no se trata de un mero cambio de domicilio, ya que lo aprobado inicialmente era la existencia de una custodia compartida de las menores por parte de sus progenitores con el establecimiento de lo que ha venido denominándose ' CASA000 ', es decir se prevé por los progenitores una alternancia en el uso del domicilio familiar, si bien se precisa que será hasta el momento en el que la Sra.

Sofía tenga recursos propios y suficientes para alquilar o comprar una vivienda, y que llegado ese momento se trasladaría a su vivienda pudiendo recoger sus enseres personales y la mitad del ajuar doméstico de la vivienda familiar, lo que de forma evidente ha sucedido, pasando a residir en otra vivienda, afectando así al régimen de guarda de las menores que se desarrolla en la forma que se puntualiza por el ahora recurrente, por lo que procede estimar este pretensión del actor y recurrente Sr. Braulio , de que se mantiene el Plan de Parentalidad suscrito por las partes en fecha 7 de julio de 2.014, adaptándolo a la nueva realidad, haciendo constar que las menores estarán con la madre en su domicilio sito en AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , Esc. NUM004 , NUM005 - NUM005 , el lunes desde la entrada del Centro escolar o en su defecto desde las 9,00 horas, hasta el miércoles a la entrada del Colegio o en su defecto a las 9,00 horas, y con el padre en el que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , AVENIDA001 NUM006 , los miércoles desde la entrada del Centro escolar o en su defecto las 9,00 horas hasta el viernes a a la entrada del colegio o las 9,00 horas, repartiéndose los fines de semana de forma alterna y realizándose las entregas y recogidas en el centro escolar de las menores.



TERCERO.- Solicita el recurrente que se declare extinguida la pensión de alimentos a la que venía obligado el Sr. Braulio , y que se establezca que cada uno de los progenitores pagará a su costa y a sus exclusivas expensas los gastos de las menores cuando las tengan en su compañía, y que para aquellos gastos que no dependan de la convivencia, tales como las cuotas escolares, material, libros, comedor escolar, actividades extraescolares que ya se vienen realizando, excursiones y colonias, ambos progenitores deberán abrir una cuenta conjunta donde cada mes ingresarán, dentro de los cinco primeros días, la mitad de los gastos de las menores, esto es 116,08 Euros cada uno.

Ya ha quedado reiteradamente expuesto que las partes ahora litigantes firman en fecha 7 de julio de 2.014, un Convenio Regulador aprobado por la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.014, recaída en el Procedimiento de Guarda y Custodia tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el que ambos progenitores pactan además del establecimiento de una custodia compartida, que en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, el padre abonará la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada una de sus hijas) hasta el momento de su incorporación al mercado laboral y que tengan recursos suficientes, por lo que el ahora recurrente pretende realmente una modificación de la medida definitiva adoptada por las partes de mutuo acuerdo y aprobada por la referida sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia.

Determina el artículo 233-7.1 del Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Alega el recurrente como modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los progenitores ahora litigantes, cuando firman el convenio regulador en fecha 7 de julio de 2.014 y es aprobado por la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.014, hasta el momento de interposición de la demanda inicial de las presentes actuaciones (en fecha 27 de abril de 2.016), que la capacidad económica del Sr. Braulio ha disminuido de forma notable mientras que sus gastos personales permanecen estables y que se han incrementado los ingresos de la ahora demandada Sra. Sofía , extremos todos ellos que no solamente son negados sino que también impugnados, por la parte demandada.

Es correcta la fundamentación que al respecto contiene la sentencia recurrida, por lo que la damos enteramente por reproducida, entendiendo que efectivamente consta acreditado en las presentes actuaciones que se han modificado sustancialmente las circunstancias económicas de los ahora litigantes de forma que debe entenderse como suficiente para revisar la medida consistente en la pensión de alimentos que se establece por las partes en el referido convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia. Efectivamente, de los documentos que constan aportados a las actuaciones y de las propias alegaciones de las partes se desprende con nitidez que el demandante Sr. Braulio en el momento de la firma del convenio regulador percibía diversos ingresos de Google Irelan Limited, que llegaron a suponer una media mensual realmente importante que se aproximaba sino superaba la suma de 2.000,00 Euros, a lo que se sumaba la nómina que percibía por su trabajo en Seat, de unos 2.333,94 Euros mensuales que sigue manteniendo en la actualidad, constando acreditado que en fecha 9 de febrero de 2.015 se le comunica que la cuenta de Adsense no cumple con las políticas del programa, por lo que deja de percibir tales ingresos de Google, y sin que puede entenderse como probado que en la fecha en que se firma por los ahora litigantes el convenio regulador, el Sr. Braulio tuviera conocimiento de la finalización de dicha actividad y de la repercusión económica que le iba a representar, lo que evidentemente, a la vista de lo que supone en cuanto a reducción de ingresos del ahora actor y recurrente, supone una cambio sustancial de la circunstancias que permite entrar a valorar las circunstancias existentes en la actualidad a la hora de fijar las obligaciones de los progenitores para atender los gastos que suponen las necesidades de sus hijas.

Partiendo de la expuesto, ha de concluirse que el ahora recurrente cuenta con trabajo estable del que manifiesta que percibe una cantidad mensual en todo caso superior a los 2.400,00 Euros mensuales que reconoce, constando documentalmente acreditado que en el año 2.015 percibió retribuciones por importe de 42.654,70 Euros más otras cantidades de 937,56 Euros y 845,40 Euros, constando igualmente acreditado la capacidad del propio Sr. Braulio para generar una importante suma de dinero mediante su actividad en Google, que le ha permitido durante tiempo tener unos ingresos extras que han venido superando según propio reconocimiento del demandante una media superior a los 2.000,00 Euros mensuales.

Por su parte, la demandada Sra. Sofía , que en la fecha del convenio regulador (7 de julio de 2.014), cobraba una prestación de 426,00 Euros mensuales, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de febrero y el 18 de junio de 2.016, estuvo contratada en la Fundación de Salud Mental CPB, realizando una sustitución, habiendo realizado distinto trabajos en los que ha venido percibiendo cantidades que oscilan alrededor de los 1.100,00 Euros mensuales, lo que ha venido alternando con periodos de desempleo, sin que le consten ingresos significativos derivados de su actividad en Google.

Alega el recurrente la existencia de múltiples gastos derivados de la tenencia de dos viviendas, una de ellas gravada con una hipoteca, lo que deberá ser valorado a la hora de tener en cuenta la capacidad económica del propio recurrente en relación con la del otro progenitor y los gastos de las hijas comunes, pero debiendo tenerse en cuenta que establecida una custodia compartida de las menores por parte de sus progenitores, cada uno de estos deberá hacer frente a sus gastos personales además de contribuir en la forma que se disponga a satisfacer los gastos de las hijas comunes, sin que pueda valorarse como un gasto necesario el derivado de un determinado estilo de vida por el propio deseo de quien lo realiza, o el derivado de un embargo como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones alimenticias establecidas en el propio convenio regulador firmado por las partes litigantes.

Por lo que respecta a los gastos de las hijas de los ahora litigantes ( Carmela nacida el NUM000 de 2.007 y Celia nacida el NUM001 de 2.011), que en la actualidad cuentan con 11 años y 7 años de edad respectivamente, se trata de dos menores que tienen los gastos propios de su edad que acuden a un centro público de enseñanza.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto así como del establecimiento de una custodia compartida de las hijas comunes por parte de ambos progenitores, teniendo en cuenta lo pactado por las partes en el convenio regulador respecto a la obligación de abonar el padre una pensión de alimentos de las hijas menores de edad en la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada una de ellas), y valorando la disminución de ingresos sufrida por el actor ahora recurrente, los ingresos que en la actualidad percibe cada uno de los progenitores y la capacidad económica de cada uno de ellos en relación con las necesidades de las hijas menores, entendemos que es correcta la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos que se realiza en la sentencia recurrida a la cantidad de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros por cada una de ellas), habida cuenta la diferencia entre los ingresos y capacidad económica existente entre uno y otro progenitor, notablemente superiores los del actor ahora recurrente, sin que proceda modificar el sistema previsto por las propias partes en el convenio regulador aprobado en la sentencia de guarda y custodia, por otro mediante la apertura de una cuenta común con la finalidad de atender determinados gastos de las hijas, manteniendo el previsto por las propias partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia de fecha 13 de noviembre de 2.014, manteniéndose de igual forma lo pactado por las partes en el convenio regulador respecto a los gastos extraordinarios y los gastos extraescolares de las hijas comunes.



CUARTO.- Solicita el recurrente que se declare el carácter retroactivo de los efectos de las medidas interesadas, que surgirán efectos desde la fecha de inicio de la mediación por parte del Sr. Braulio , esto es, en febrero de 2.016, a lo que debe accederse al encontrarse acreditado que el Sr. Braulio encargó una mediación con la finalidad de modificar el convenio regulador, y que la misma se inicia desde el mes de febrero de 2016, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 233-7.3 del Cat., procede establecer el carácter retroactivo de la disminución de la cuantía que se acuerda en la sentencia recurrida de la pensión de alimentos de las hijas comunes a la suma de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), a la fecha de febrero de 2.016.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Braulio , contra la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 300/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Sofía , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a que se mantiene el Plan de Parentalidad suscrito por las partes en fecha 7 de julio de 2.014, adaptándolo a la nueva realidad, haciendo constar que las menores estarán con la madre en su domicilio sito en AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , Esc. NUM004 , NUM005 - NUM005 , el lunes desde la entrada del Centro escolar o en su defecto (si no hay colegio), desde las 10,00 horas, hasta el miércoles a la entrada del Colegio o en su defecto a las 10,00 horas, y con el padre en el que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , AVENIDA001 NUM006 , los miércoles desde la entrada del Centro escolar o en su defecto las 10,00 horas hasta el viernes a la entrada del colegio o las 10,00 horas si no es lectivo, repartiéndose los fines de semana de forma alterna y realizándose las entregas y recogidas en el centro escolar de las menores.

Así mismo, se establece que la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas de 250,00 Euros mensuales, tendrá efectos desde la fecha de febrero de 2.016.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su costa y las comunes de existir, serán a cargo de ambos litigantes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :