Sentencia CIVIL Nº 1111/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1203/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1378/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1203/2018
SENTENCIA Nº 1111/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 16 de diciembre de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de
Medidas Nº 1378/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia
de D. Carlos Miguel , representado en el recurso por la Procuradora Dª Maria Jose Yoldi Ruiz y defendido por el
Letrado D . Augusto Pansard Anaya frente a Dª Juliana , representada en el recurso por el Procurador D. Javier
Bueno Guezala y defendida por la Letrada Dª Maria Carmen Heredia Castillo, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 22 de mayo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1378/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Carlos Miguel contra DOÑA Juliana sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Divorcio consensual nº 1068/07, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda formulada por don Carlos Miguel el 27 de septiembre de 2017 y en la que pretende que la pensión alimenticia establecida en convenio regulador suscrito por las partes el 6 de junio de 2007 ascendente a 320 € para los dos hijos del matrimonio se reduzca a la cantidad de 150 € para los dos hijos, lo que fundamenta en que, con posterioridad al divorcio, se le reconoció la incapacidad permanente total por lo que percibe una pensión de 500 € mensuales, y si bien es verdad que no está incapacitado para todo tipo de trabajo, también lo es que, a raíz de la incapacidad, fue despedido de la empresa para la que trabajaba.

La sentencia dictada la anterior instancia desestima la demanda al considerar que la pensión fijada a favor de los hijos ha de considerarse como mínima o de subsistencia por su cuantía de 160 € para cada uno de los hijos, es decir, que sólo cubre las necesidades básicas de los mismos, y la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala orientativamente el artículo 146 del código civil para cuantificar la pensiones, ha de resolverse siempre a favor del alimentado, máxime en este caso en que no ha sido atribuida a los menores el uso de domicilio familiar al ser éste inexistente, teniéndose en cuenta también que la incapacidad del padre no es total para topo todo tipo de trabajos pudiendo por tanto acceder al mercado laboral y desempeñar un trabajo acorde a sus limitaciones físicas.

Frente a estas sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada su demanda lo que fundamenta en que ha resultado acreditado que las circunstancias personales y laborales y por lo tanto lo ingresos reales que percibe el demandante son bien distintos a lo que asistían al tiempo de divorcio, de forma que sus ingresos actuales ascienden a unos 500 € mensuales, por lo que es clara su imposibilidad para hacer frente a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos.



SEGUNDO. - Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia pues establecer 150 € mensuales para dos hijos, como pretende el recurrente, determinaría no salvaguardar el mínimo vital de los menores, debiendo recordarse que, con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, nos encontramos con que la pensión fijada en el convenio regulador de 2007 ascendente a 320 € mensuales para los dos hijos se ha de calificarse como mínima o de subsistencia por su cuantía, es decir, que sólo cubre las necesidades básicas de los hijos, sobre todo porque a la necesidad de habitación de los menores también debe contribuir el padre, el cual está en plena edad laboral y la incapacidad que tiene reconocida no le afecta para todo tipo de trabajo.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Maria Jose Yoldi Ruiz en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1378/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.