Sentencia CIVIL Nº 1111/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 438/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 01111/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G.07040 42 1 2018 0032779

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004678 /2018

Recurrente: BANKIA S.A

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Miguel

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 1111

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 4678/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 438/2021, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Miguel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

ES PONENTE la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 16 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Miguel -actuando bajo la representación procesal de, DON JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE-; contra la entidad financiera 'BANKIA, S.A.', -actuando bajo la representación procesal de, D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y la defensa letrada de DÑA. YOLANDA LÓPEZ CASERO-

En consecuencia, DECLARO:

1. El carácter abusivo de las siguientes cláusulas, establecidas en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada el 20 de julio de 2016 , ante el Notario DON JOSE LUIS GOMEZ DIEZ del colegio de Baleares, número 1579 de su protocolo:

A) 'SEXTA. GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que por cualquier concepto origine la presente escritura y la primera copia para la Entidad y las que se originen por la emisión de tantas copias simples como partes intervienen en la presente escritura, así como para la obtención de tantos testimonios o copias auténticas, con o sin efectos ejecutivos, sean precisas para instar la reclamación judicial o extrajudicial de este contrato, las escrituras de modificación y cancelación de la garantía, sean gastos notariales, registrales o por los Impuestos (incluso derivados de liquidaciones complementarias, cualquiera que fuere el sujeto pasivo) que se deriven del otorgamiento e inscripción registral de tales escrituras, o los causados para la conservación y efectividad de la garantía como las Primas del seguro individualizado indicado en la presente escritura, impuestos que graven el inmueble hipotecado, gastos de comunidad del inmueble hipotecado y salarios de trabajadores.

Las fincas objeto de la presente garantía habrán de estar aseguradas durante la vigencia del préstamo con el citado seguro individualizado contra los daños propios de la naturaleza de la finca dada en garantía, la cual habrá de estar asegurada por una cantidad no inferior a su valor pericial, en las condiciones que establece el artículo 8 de la Ley 2/81, de 25 marzo , y el artículo 10 del R.D. 716/2009 , de regulación del mercado hipotecario.

La contratación del referido seguro individualizado es circunstancia determinante de la aprobación y otorgamiento del presente contrato, viniendo el prestatario obligado, durante la vigencia del contrato, a exhibir a la Entidad dentro del mes siguiente al día de la fecha de pago de la prima correspondiente, el recibo acreditativo de tal pago. La citada póliza de seguro individualizada se mantendrá durante toda la vigencia del préstamo. Las primas del seguro citado serán a cargo del prestatario, quedando facultada la Entidad, de forma expresa e irrevocable, para, por cuenta del prestatario, pagar

las primas que del seguro impague el prestatario o, también por cuenta del prestatario, contratar el seguro si la parte prestataria no lo hiciera o se cancelara; de forma que, durante toda la vigencia del préstamo la/s finca/s objeto de hipoteca permanezcan aseguradas en tales condiciones y mediante dicho seguro individualizado, siendo el incumplimiento de tales requisitos, aunque fuera de forma parcial, causa de vencimiento anticipado del préstamo.

También serán de cuenta de la parte prestataria los reembolsos o gastos relativos a tasaciones, gastos de gestoría relativos a la obtención de información registral, inscripción registral y la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la Oficina Liquidadora de Impuestos y los correspondientes a las escrituras y documentos que se citan en la presente escritura, relativos a la obtención de copias de la presente escritura con carácter ejecutivo o no, y a la subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente escritura, así como las comisiones de préstamo y compensaciones previstas en esta escritura.

Igualmente serán por cuenta de la parte prestataria ios (SIC) gastos ocasionados por el incumplimiento de este contrato por la parte prestataria o por causa a ella imputable, tales como honorarios de Abogado y Procurador y todos los que se devenguen como consecuencia de la ejecución del préstamo por cualquier de los procedimientos previstos en esta escritura, incluidos los gastos Notariales y por los demás trámites que conlleve la ejecución extrajudicial, computándose todos los gastos causados por los citados conceptos descritos en este párrafo, así como para la conservación y efectividad de la garantía citados en el primer párrafo de esta cláusula, en el epígrafe de costas y gastos fijado al determinar la responsabilidad hipotecaria por tal concepto.

También son a cargo del PRESTATARIO los gastos de obtención de los certificados de valoración de la finca dada en garantía, pudiendo la Entidad solicitar dichas valoraciones cada tres meses a partir de la formalización de esta escritura.

La Entidad podrá reclamar al PRESTATARIO el pago de cualquier impuesto sobre el capital que en virtud de Ley o disposición oficial hubiera satisfecho, incluido el derivado de la prestación de garantías personales y/o reales en este título o en posteriores. Asimismo deberá el PRESTATARIO exhibir a requerimiento de la Entidad los recibos, resguardos o cartas de pago acreditativas de haber satisfecho, a su debido tiempo, los impuestos, contribuciones, primas de seguro y cuotas comunitarias a su cargo, y para el caso de que el PRESTATARIO no hiciere efectivo alguno de los mencionados pagos en período voluntario, la Entidad estará facultada para efectuarlo y posteriormente reclamar al PRESTATARIO su importe, sin perjuicio de operar asimismo la resolución anticipada del crédito en caso de tratarse de alguno de los conceptos enunciados en el pacto de resolución anticipada por la Entidad.

Todas las partes que intervienen en el presente contrato se autorizan mutuamente entre sí, de forma expresa y con carácter irrevocable, para que cualquiera de ellos pueda obtener los testimonios o copias auténticas de esta escritura, con o sin efectos ejecutivos, que sean necesarios para instar las acciones de reclamación, judiciales o extrajudiciales que en Derecho les amparen.

En el supuesto de que no se atendiese a las iniciales gestiones realizadas por la Entidad para el cobro de los pagos no satisfechos a su vencimiento y, en su caso, de los saldos deudores y responsabilidades accesorias a favor de la Entidad, el/los prestatario/s acepta/n que la Entidad pueda encargar a un tercero persona física o jurídica, distinta a aquella Entidad Financiera, la realización de nuevas gestiones encaminadas a procurar el cobro de los mismos, debiendo en tal caso el/los prestatario/s reintegrar a la Entidad el importe que por esta gestión facture el tercero encargado del recobro. A tal efecto, el/los titulares de esta operación autorizan irrevocablemente a la Entidad a que pueda cargar el importe facturado por el tercero encargado del recobro, incluyendo los impuestos correspondientes, directamente en la cuenta de cargo de esta operación o en otra abierta a nombre del/los titulares, siempre que no supere una cantidad igual al diez por ciento de la cantidad de deuda recobrada a resultas de tales gestiones. En cualquier caso, a requerimiento del/los titular/es de la operación, la Entidad les justificará documentalmente el importe que por este concepto le/s repercuta'.

B) ' CUARTA. COMISIONES Y COMPENSACIONES.

4.1.Comisiones. Las partes acuerdan la aplicación de las siguientes comisiones a cargo del prestatario y en favor de la Entidad: (i) Una comisión de apertura del CERO, CINCUENTA POR CIENTO (0.50%), con un importe mínimo de CERO EUROS calculada sobre el importe total del capital prestado, pagadero por una sola vez mediante el adeudo en cuenta en el momento de formalización del préstamo.'.

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a la actora:

A) Las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.745,92 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 794,70 euros; b) gastos registrales - 240,73 euros; c) gastos de gestoría - 333,96 euros; d) gastos de tasación - 376,53 euros).

B) La cantidad de 650,00 euros pagada en concepto de comisión de apertura.

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad por abusivas de las clausulas identificadas como 5 y 6 e incluidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 20 de julio de 2016, ante el Notario DON JOSE LUIS GOMEZ DIEZ del colegio de Baleares, número 1579 de su protocolo.

La entidad demandada defendió la validez de las cláusulas del contrato y la consideración de la comisión de apertura como parte del precio.

A la vista de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación, en términos generales, la controversia planteada puede resumirse, por este orden, en los siguientes puntos generales:

1º. La existencia de negociación individual.

2º. La nulidad, por abusividad, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura.

3º. Los efectos y consecuencias derivados de la declaración de nulidad, en su caso, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura. En particular, el efecto restitutorio, en favor de la actora, de las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas cuya nulidad se predica.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, por ser una condición general de carácter abusivo, y por ello condena a la demandada a reintegrar la cantidad cobrada en aplicación de la misma

Contra ella se alza la entidad bancaria impugnando, concretamente, la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura así como la condena a reintegrar su importe, y la restitución de los gastos de tasación.

Considera que el cargo por comisión de apertura de préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable, y que además forma parte del precio del contrato (junto con los intereses remuneratorios), siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato. Por tanto, queda perfectamente acreditada la procedencia del cobro de dicha comisión.

En cuanto a la pertinencia de condena al pago de la tasación, a diferencia de lo que entiende la sentencia de instancia, que si bien puede entenderse que el Banco pueda tener cierto interés en la realización de la tasación, no ha de perderse de vista que es el consumidor el que ofrece el bien al Banco como garantía o aval del préstamo solicitado, logrando en su caso, la concesión del citado préstamo. Y es que simplemente atendiendo al ilustrativo dato de que se trata de un gasto 'prehipotecario', debería ser el prestatario quien lo abonase en todo caso, a menos que se acredite la imposición, sin poder asumir que la entidad lo impone, y limitarse a establecer que se trata de un gasto que beneficia a ambas parte cuando la normativa actual y la postura previa indicaban que era el prestatario quien debía abonarla.

La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Dado que no se cuestiona en el recurso la procedencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 5ª de la escritura, sino tan solo quién viene obligado y en su caso, en qué proporción, a asumir los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública, indicar que sobre dicha cuestión fijo doctrina las SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019, que al respecto refieren:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

Dicha doctrina ha quedado confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, cuando refiere:

'54. 'El hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

Y añade, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas:

'1) El artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad de una parte de estos gastos'.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior y por lo que se refiere a los gastos de tasación si bien este Tribunal venía considerando que era un gasto que debía asumir el consumidor, como referimos en la sentencia de 15 de octubre de 2020, hemos modificado dicho criterio en base a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, destacando como aspecto más importantes de dicha resolución, los siguientes:

'- La reiterada jurisprudencia en el sentido de que,'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello....'

- 'De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'

- En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'

- ' El juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes..' ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

- Justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

- El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

En cuanto a los gastos de tasación en la fecha de concertación del préstamo no apreciamos en el derecho interno norma alguna que imponga al consumidor dichos gastos, en cuestión no expresamente regulada hasta la Ley de Créditos Inmobiliarios.

A tal respecto:

- El artículo 81 de la Ley 2/1.981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, señala que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80% del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Asimismo, en el artículo 2 bis I establece la obligación de la entidad bancaria de aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley, ' y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.'

-En cuanto al artículo 682.2.1 de la LEC, antes de su reforma por Ley 1/2.013, la tasación no era necesaria para que la entidad prestamista accediese a la ejecución hipotecaria, y disponía: ' Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.

Tras dicha reforma tal requisito pasa a ser necesario, al establecer dicha norma: ' Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario....'

Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es que, a diferencia de la norma actualmente vigente, es la ausencia de una norma que imponga el pago del importe de la tasación al prestatario consumidor. Lo único que refiere es que si la tasación es presentada por el prestatario, el banco no podrá repercutir su coste al prestatario que aporte la certificación, pero no se indica en caso de falta de acuerdo quien debe abonarla. En conclusión, no existe norma que imponga al prestatario consumidor el pago de tal gastos, y conforme con tal doctrina en tal caso, a consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, éste debe ser abonado por la entidad bancaria'.

Así lo ha venido a entender la reciente STS de 27 de enero de 2021, señalando que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.

CUARTO.- Entrando ahora en el análisis de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, como ya tuvimos ocasión de señalar en Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 31 de julio de 2020, reiterada en otras posteriores,:

'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76.- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.

Dichos razonamientos son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, pues como en aquel, ni la demandada ha practicado prueba alguna tendente a acreditar los servicios efectivamente prestados y/o los gastos en que haya incurrido, en la concreta operación que nos ocupa, ni tampoco consta que suministrara al prestatario información al respecto, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, en representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en los autos de Juicio Ordinario número 4678/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.