Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842120190002236
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 139/2021
Autos de: Procedimiento Ordinario 807/2019
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LUCENA
SENTENCIA Núm. 1111/2021
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
En Córdoba, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 139/2021, interpuesto contra la sentencia de 6 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 807/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, a instancia de FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L., representada por la Procuradora SRA. CABALLERO SAUCA y asistida del Letrado SR. EGEA OSUNA, contra UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador SR. RUIZ DE CASTROVIEJO ARAGÓN y asistida del Letrado SR. RAMÍREZ RUBIO, habiendo sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO:El 6 de noviembre de 2020 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 807/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, cuya parte dispositiva establece:
'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por parte de la Procuradora de los Tribunales, Dª. Adeline Caballero Sauca, en nombre y representación de la entidad demandante, FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L., CONDENO a la parte demandada, la entidad UNICAJA BANCO, S.A., a abonar a la parte demandante, FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L., la cantidad de 8.379,65 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial y hasta su completo pago. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas, en su caso, en el presente procedimiento a la parte demandada.'
SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 11 de noviembre de 2021.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO:PLANTEAMIENTO.
El recurso tiene por objeto la sentencia de 6 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 807/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena. Dicha resolución estima la acción formulada por la actora y condena a la demandada al pago de la cantidad indicada. Mediante tal acción, FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L. pretende la devolución de las sumas abonadas a UNICAJA BANCO, S.A. en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y comisión por descubierto devengadas durante determinado periodo de tiempo. UNICAJA BANCO, S.A. la recurre por varios motivos: a) falta de condición de consumidor de la demandante; b) no aportación por la actora del contrato; c) legalidad de las citadas comisiones; d) doctrina de los actos propios; y e) indebida imposición de costas.
SEGUNDO:NO CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE LA DEMANDANTE.
La recurrente niega que FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L. ostente la condición de consumidor a los efectos del presente litigio. La parte actora no se atribuye expresamente la condición de consumidor en la demanda, si bien en su fundamentación jurídica incluye el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.
La sentencia de instancia solo se refiere a esta cuestión en dos pasajes. La primera es una referencia genérica al marco normativo, indicando en el fundamento de derecho segundo: 'La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por (...) el Real Decreto legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. La segunda, en el fundamento de derecho tercero, donde se indica: 'en principio, parece dudosa la legitimidad de tales pactos, puesto que suponen un sobreprecio añadido, siendo, por tanto, más que posible que caigan dentro de la órbita de la Ley de Consumidores y Usuarios y el hecho de que la parte demandante sea una persona jurídica no afecta a dicha consideración al tratarse de una simple usuaria o cliente de los servicios bancarios'. Es cierto que en este apartado da a entender que FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L. tendría la consideración de consumidor a los efectos del presente litigio. Sin embargo, se trata de una referencia que no constituye la ratio decidendi, no teniendo relevancia en la resolución realizada por la Juzgadora de instancia. Ésta estima la demanda, fundándose en la falta de prestación del servicio y aplicación de intereses en los descubiertos. Así, en el fundamento de derecho tercero afirma: 'Y esto es lo que no se ha probado por parte de la entidad bancaria demandada, que no ha justificado qué contraprestación supuso para su organización o para su funcionamiento la admisión reiterada de los descubiertos, puesto que su mera existencia ya fue sobradamente compensada con la imposición de un tipo de interés bastante elevado'. A modo de corolario, el fundamento concluye: 'Tales argumentos llevan a determinar que, en el presente supuesto, y al no justificarse la realidad de servicio alguno prestado contra la aplicación de las comisiones por descubierto y posiciones deudoras, tal repercusión es indebida y, por tanto, el Banco que ha cobrado las mismas ha de devolver su importe al cliente'.
En cualquier caso, FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L. no ostenta la condición de consumidor a efectos de la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, pues se trata de una sociedad mercantil y las cuentas corrientes que dieron lugar a las comisiones se destinaron al tráfico de aquélla. Sin embargo, tal circunstancia resulta irrelevante para la resolución del recurso, en virtud de los motivos expuestos en el párrafo anterior, debiendo de recordarse que a la actora sí le resulta de aplicación como cliente el resto de normativa en materia bancaria señalada en la resolución recurrida.
En consecuencia, se desestima el motivo.
TERCERO:NO APORTACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CUENTA CORRIENTE.
Según la recurrente, FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L. debía de haber aportado los citados contratos y no lo ha hecho recayendo sobre ella la carga de la prueba.
Este motivo debe correr la misma suerte que el anterior.
En la demanda, no se fundaba la pretensión en la inexistencia de pacto que establezca las comisiones. La causa petendi era otra: la falta de causa y la duplicidad. El hecho cuarto lo refleja claramente, al afirmar 'que las liquidaciones practicadas por la demandada carecen de causa alguna que justifique su cobro, toda vez que ningún servicio real presta la entidad bancaria para el caso de ocurrir tal eventualidad, remunerándose tal situación de descubierto mediante vía del interés, en este caso, aplicándose un interés moratorio que llega hasta el 29%'. Tal circunstancia es recogida también en la sentencia, cuyo fundamento de derecho tercero señala: 'en ningún momento se niega el pacto por la entidad actora en su escrito inicial de demanda'. Como ratio decidendi, la sentencia de instancia analiza los motivos indicados en la demanda, lo que se corresponde también con el objeto del presente recurso.
CUARTO:COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.
Como hemos indicado, la sentencia de instancia condena a su devolución, sosteniendo que la demandada no ha justificado que la comisión se corresponda con la prestación de servicio alguno. Frente a ello, la recurrente sostiene que se prestó.
El Tribunal Supremo ha indicado en numerosas ocasiones que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse, entre otros, dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Específicamente, en relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras cobradas a un no consumidor, la STS de 15 de julio de 2020 (LA LEY 88966/2020) señala que 'como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática'.
En el presente caso, no se cuestiona la legalidad de la cláusula que las establece, sino su aplicación. Desde esta perspectiva, la sentencia debe ser confirmada en este punto, puesto que UNICAJA BANCO, S.A. no ha acreditado cuales fueron las gestiones o servicios efectivamente prestados por ella y que justifican el devengo de la comisión. En el recurso se contienen referencias meramente genéricas, al afirmar que 'cada posición genera apuntes contables, anotaciones y demás gestiones internas que permiten que estas incidencias en la vida del préstamo queden reflejadas en el sistema informático de la entidad. Asimismo, no debe olvidarse que la existencia de cada recibo impagado pone en funcionamiento la oportuna maquinaria de recobro: llamadas, misivas y demás reclamaciones al cliente'. Desde luego, el servicio no puede corresponderse con un mero apunte contable del impago, puesto ello entra dentro de la propia dinámica del contrato de cuenta corriente. Al margen de esta circunstancia, UNICAJA BANCO, S.A. no ha acreditado gestión alguna. No ha presentado comunicaciones escritas que pudiera haber llevado a cabo la entidad. Tampoco ha comparecido ningún empleado de la entidad que pudiera explicar cuáles fueron las gestiones realizadas respecto de FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L.
QUINTO:COMISIÓN DE DESCUBIERTO.
En contra de lo razonado en la sentencia de instancia, la recurrente considera que no existe duplicidad alguna.
Esta cuestión también ha sido analizada por la STS de 15 de julio de 2020 (LA LEY 88966/2020), que reproducimos parcialmente por su indudable interés para el caso:
'7.- De todo lo antes dicho, en lo que aquí interesa, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.
8.-Intereses de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto.
Concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses de demora, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito.
No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales.
9.- Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101y 1.108 CC. Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio , citada por el recurrente:
'la función de los intereses de demora es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal'.
Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre :
'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'
10.- Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible.
Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo , y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13 , Matei -).
Conforme al art. 1101CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar (art. 87.5 TRLGCU respecto del cobro de servicios no prestados).
11.- Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora (cosa que por definición no ocurre cuando el acreedor autoriza voluntariamente el cargo en descubierto), se pacte una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 25 de octubre :
'Conforme al art. 1152CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero )'.
Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se refleja también en algunas de las disposiciones de la Unión Europea, como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
De ahí que el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar 'penalizaciones, gastos o intereses de demora' (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 - 'rebasamientos' - de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 ).
12.-El caso objeto de la presente litis. Existencia del servicio de descubierto, devengo de la comisión de descubierto, e inexistencia de intereses de demora.
En el caso objeto del presente pleito, conforme a la valoración probatoria hecha en las instancias, no se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto, tal y como afirma la Audiencia.
Igualmente resulta de la prueba practicada que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016). Como se afirma en la sentencia de primera instancia y acepta la recurrida:
'En el presente caso, se acredita que el cobro de dichas liquidaciones corresponde con un previo descubierto de la actora y que ante los cargos que se le hacían en la cuenta sin tener saldo suficiente, los mismos no han sido devueltos, sino que se han hecho a favor de la actora y a cargo de la demandada adelantando el importe aun cuando no hubiera saldo quedando un descubierto por la diferencia, motivo por el cual sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto; por otro lado del extracto se deduce [...]'
Por tanto, el servicio se produjo, y hubo reciprocidad entre la prestación de los servicios citados y la comisión devengada y cargada. Además, dicha comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC).
Por tanto, estamos en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274y 1.275 CC'.
En términos similares se había pronunciado ya la STS de 13 de marzo de 2020 (LA LEY 33750/2020).
Por tanto, la resolución del presente caso exige que analicemos si se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto. Para ello, y siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en qué consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios.
Para esa misión, únicamente contamos con los extractos aportados con la demanda (documento nº 6). En los 179 folios que integran el documento, se observa que en la mayoría de los casos el mismo día que se carga la comisión de descubierto aparece otro apunte con el concepto 'INTS. A N/F'. En los otros casos, este apunte aparece uno o varios días antes. Además, la cantidad que se cobra en concepto de comisión también es variable. Con estos datos, parece deducirse que tanto la comisión como los intereses se corresponden con el exceso de disposición, cobrando dos veces por el mismo hecho. Frente a esa deducción, nada ha alegado y explicado para justificar lo contrario. Debe recordarse que recae sobre ella la carga de la prueba, pues es UNICAJA BANCO, S.A. la que realiza los correspondientes extractos y la que puede explicar con detalle, más allá de referencias genéricas, lo que retribuye cada concepto, conforme al art. 217.7LEC. Lo contrario supondría una prueba diabólica para la actora.
En consecuencia, el pago de la comisión por FRESCO EGEA MATADERO DE AVES, S.L. fue incorrecto.
SEXTO:DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.
La recurrente considera infringida dicha doctrina, pues durante los más de trece años transcurridos desde la fecha en la que se realiza el cobro de la primera comisión (5 de enero de 2006), la actora ha admitido y consentido el cobro de estas comisiones sin manifestar objeción alguna.
Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión, entendiendo que, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el hecho de que transcurra un largo lapso de tiempo entre el abono de las comisiones y su reclamación no impide el éxito de ésta. Así, en la sentencia de 12 de junio de 2020 (ROJ: SAP CO 639/2020) señalamos que 'en relación con la aplicación de la doctrina del retraso desleal, es sabido que no basta para ello el mero trascurso del tiempo sin ejercitar el derecho ya que son necesarias otras circunstancias adicionales que hagan su ejercicio desleal, siendo que es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio. También es doctrina de aplicación excepcional y restrictiva ya que lo contrario comportaría descalificar los plazos de ejercicio de las acciones civiles y la institución de la prescripción extintiva, conforme a la cual, mientras no trascurra el tiempo previsto por la ley se permite el ejercicio de la acción, siendo además doctrina comúnmente admitida (por todas STS de 16 de diciembre de 1991 ) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán. La sentencia ya citada de Pleno del Tribunal Supremo de 19 septiembre 2013 entra a analizar la doctrina del retraso desleal e indica que una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la 'verwirkung ' o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.
Pues bien, en el caso de autos, no se ha acreditado tampoco la demandada acto alguno de la actora, de que razonablemente pudiera haber deducido que aquella no le reclamaría o que comporte una renuncia clara e inequívoca del derecho o generadora de la legítima expectativa a que el titular del mismo ya no lo ejercitará. No basta a tal efecto el mero silencio o el mero transcurso del tiempo, sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato de descuento pueda suponer dicha confianza o acto propio al fin de convalidar una comisión carente de causa.
La misma doctrina aplicamos en la sentencia de 9 de enero de 2019 (ROJ: SAP CO 16/2019), en la que indicamos que 'en cuanto a la doctrina de los actos propios, se ha de recordar que la misma trata de mantener los efectos que pueda haberse derivado de una situación de apariencia jurídica generada por la conducta de una determinada persona acreedora de una relación jurídica, y que hace generar en la parte contraria, la deudora, la creencia de que ha aceptado la situación jurídica que se ha ido generando, tratando de proteger la buena fe de quien contempla esa conducta, y que se opondría a una reclamación de aquella en sentido contrario a lo que de su conducta anterior se podía legítimamente entender. Este tipo situaciones entra en conflicto la esa doctrina con el transcurso del plazo de prescripción que marca a cada acción la normativa con vigencia de la misma mientras tanto, lo que hace que no baste el mero transcurso del tiempo, no haya transcurrido el plazo de prescripción, para poder hacer uso de esta doctrina que se plantea, se trataría de considerar si la ausencia de objeción por la entidad demandante al pago por su parte durante cinco años de esas comisiones de devolución son elemento suficiente para que la entidad demandada actuando de buena fe, pensara que ese silencio e inactividad suponga una aceptación tácita de esa situación. Esto lo decimos en la medida que, conforme reiterada jurisprudencia, esos actos propios es preciso que sean inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En esta situación ya se decía en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2018 , antes citada que esas comisiones 'sencillamente se cargan directamente en su cuenta bancaria, resultando además que nos encontramos ante un supuesto no de mera anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta por el defecto de causa real valorado, que impide toda subsanación o confirmación posterior del defecto ( art. 1310Cc) y por ende la aplicabilidad de dicha teoría al caso' de modo que quod nullum est nullum effectum producit, por lo que por aplicación del art. 1303Cc, procedía la condena a la demandada de la devolución/y o restitución de las cantidades que habían sido abonadas por la parte actora por los conceptos de autos'. En este caso, el representante legal de la demandante indicó que seguían descontando efectos y - añadimos aquí- pagando las comisiones de los impagados, porque la empresa seguía funcionando, y ha sido cuando se enteraron de que no eran correctas, cuando reclamaron a la demandada. Parece lógico exigir que el que realiza esos actos, cuya reiteración permitiría aplicar la doctrina de los actos propios, un conocimiento preciso de que, en este caso, se les cobraba una comisión que no resulta pactada ni en su realidad, ni en su concreto importe, al objeto de poder considerar esa renuncia que pudiera desprenderse de su inactividad'.
No desconoce esta Sala que, con posterioridad al dictado de dichas sentencias, el TS se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 24 de junio de 2020 (ROJ: STS 1994/2020). Dicha sentencia aplicó la doctrina de los actos propios, confirmando la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión resarcitoria, a un supuesto en el que 'la demandante (sociedad mercantil) mantuvo durante unos tres años y medio una relación de cuenta corriente para el descuento de efectos mercantiles con el banco demandado, durante los cuales estuvo pagando comisiones por devolución de efectos, por una cuantía elevada, sin que conste objeción o protesta alguna y, una vez finalizada esta relación, transcurrieron cinco años hasta que formuló su reclamación'. Tal sustrato fáctico guarda similitud con el presente, en el que el lapso de tiempo es todavía superior. Sin embargo, no son esos los únicos hechos que tiene en cuenta el Tribunal Supremo para aplicar la doctrina. Existe otro que reviste particular relevancia. Según dicha sentencia, 'la Audiencia Provincial, por vía de presunciones, ha sentado la premisa de que las cantidades que Banco de Santander cobró a la demandante como comisiones por devolución, han sido reclamadas por la demandante a los clientes que habían devuelto los efectos'. Es decir, existe otro dato, al margen del mero transcurso del tiempo: la repercusión de la comisión a terceros, lo que no ocurre en el presente caso, motivo por el cual mantenemos la doctrina expuesta en las resoluciones anteriormente citadas.
En consecuencia, se desestima también el motivo.
SÉPTIMO:COSTAS DE LA INSTANCIA.
La sentencia de instancia impone las costas a la demandada, afirmando que la demanda ha sido íntegramente estimada. La recurrente considera que la estimación es parcial, ya que en la demanda se solicitaron los intereses desde la reclamación extrajudicial y la sentencia los impone desde la interpelación judicial.
Tiene razón la recurrente en cuanto a los hechos. El suplico de la demanda interesaba la condena al pago de 'los intereses legales que correspondan desde el día en que tiene lugar la reclamación extrajudicial, 5 de marzo de 2019' y la sentencia condena al abono de 'los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial', que se produjo el 7 de noviembre de 2019.
Sin embargo, no la tiene en cuanto a su consecuencia jurídica.
Según nuestra Jurisprudencia, la doctrina de la estimación sustancial se aplica en los supuestos de 'cuasi-vencimiento', es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido se pronuncia la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 63062/2006), cuando afirma que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad'. El mismo criterio sigue la STS de 21 de diciembre de 2006 (LA LEY 175840/2006).
Dicha doctrina resulta claramente aplicable al caso, en el que la única diferencia es la fecha de devengo de los intereses de demora, que no alcanza a los ocho meses.
Por todo ello, se desestima el recurso.
OCTAVO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.
De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).
A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.
Fallo
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia de 6 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 807/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
