Sentencia Civil Nº 1112/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1060/2013 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010058

Recurso de Apelación 1060/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 1034/2011

Apelante- demandado: Valentín

Procuradora: SOFIA PEREDA GIL

Apelada- demandante : Tamara

Procuradora: AURORA GUTIERREZ MARTIN

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 19 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 1034/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Valentín , representado por la Procuradora Doña SOFIA PEREDA GIL .

De la otra, como apelada-demandante Doña Tamara , representada por la Procuradora Doña AURORA GUTIERREZ MARTIN .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de Abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Gutiérrez Martín, en nombre y representación de DOÑA Tamara contra D. Valentín DECRETO LA DISOLUCION POR RIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 20 de septiembre del 2003 con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas definitivas:

-Atribución de la guarda y custodia del hijo común a la madre, si bien la patria potestad será conjunta .

-Fijación del siguiente régimen de visitas del menor con el padre: el padre podrá ver y estar con su hijo fines de semana alternos, sin pernocta, concretamente viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, recogiéndolo por sí o por familiar autorizado para ello y devolviéndolo al domicilio familiar.

Igualmente el menor permanecerá en compañía del padre los viernes que no le corresponda estar con el padre el fin de semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Se mantienen la visita de los viernes porque es el día que el padre tiene libre por razón de su trabajo y por lo tanto una mayor disponibilidad horaria, considerando suficiente, al menos en este momento, el establecimiento de un día intersemanal, dadas las dificultades del padre para aislar al menor del conflicto y los problemas de espacio en el domicilio donde reside el padre.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores en dos periodos. El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio del menor el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 16:00 horas y el segundo periodo comprenderá desde las 16:00 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada en el colegio del menor el primer día lectivo. La elección de los periodos corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. El día de Reyes el progenitor al que no corresponda estar con el menor dicho día podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 a las 20:00 horas. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa corresponderán por completo a cada progenitor que las disfrutará de manera alterna, comenzando por la madre. Por lo que se refiere las vacaciones de verano, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, comunicándose con dos meses de antelación la elección de los periodos. La elección de los periodos corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre.

En cuanto a los cumpleaños del padre o de la madre, día del padre o de la madre, lo pasará el menor con el progenitor del cumpleaños o día.

Respecto del cumpleaños del menor, lo pasará con el progenitor que le corresponda ese día, pero el otro podrá visitarlo y estar con él desde las 17:00 a 20:00 horas.

Los puentes quedarán unidos al fin de semana correspondiente En todos los casos las entregas y recogidas, cuando no fueren en el colegio se realizarán en el domicilio del menor. En cuanto a las fiestas del torrejón el menor pasará la primera parte de las fiestas con el progenitor al que corresponda en ese momento y la segunda con el otro progenitor.

Se garantizará la comunicación telefónica del progenitor no custodio en el menor, en un horario razonable y que no afecte a las actividades escolares o de otro tipo del mismo.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al menor y por ende a a la madree como progenitor custodio.

-Fijación como pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de la cantidad de 500 € mensuales, que abonará el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios relativos al menor y no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

-La hipoteca que grava la vivienda familia se abonará por mitad entre ambos cónyuges, así como los impuestos y gastos directamente derivados de la propiedad como el IBI.

-Disolución de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación .

Todo ello sin expresa condena en costas a las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Valentín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Tamara y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se fije una pensión de alimentos de 200 euros al mes y el pago de los gastos extraordinarios en los términos que indica y además que se conceda la custodia compartida por años alternos y que se establezcan una custodia compartida en las condiciones que indica y en forma alternativa las visitas que pide para el progenitor no custodio y alega entre otras razones que el resultado de sus ingresos es 1540 menos los gastos de 871,33 euros .

Por su parte doña Tamara pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los ingresos tenían un promedio de 2000 - 3200 euros descendiendo en 2010 a unos 1500 - 1800 euros y explica que el padre se ha desentendido de las más básicas necesidades del menor.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la pensión de alimentos del hijo de 6 años de edad como nacido el NUM000 de 2008.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada si valoramos los datos existentes en los autos en los que consta que en la declaración fiscal del año 2010 figura un rendimiento neto de 10,001 euros , siendo en la misma anualidad la de la apelada por el mismo concepto de 9421,70 euros , quien posteriormente percibe prestación por desempleo hasta agosto de 2011, y apareciendo que en su declaración fiscal doña Tamara tiene en el año 2011 unas percepciones de 5560 euros , y presentando nóminas de 521 euros , figurando saldos en la cuenta bancaria del año 2010 de cantidades superiores a 10.000, 9000, 12000 , 13000, en el año 2011 de 7000 euros, 6000, 8000, 9000, etc.., etrc..,

Aún reconociendo los gastos de autónomos que tiene el interesado, reparaciones de vehículos etc.., afrontando la mitad del pago de la hipoteca cifrada en 106 , 42 euros mensuales , y admitiendo - como no podía ser de otra forma - que la crisis económica afecta al sector de su actividad del taxi - dice en el informe psicológico que ' tiene que hacer más horas '- la Sala considera aquella cuantía ajustada a la posibilidad económica del obligado al pago valorando la escasa percepción económica que recibe la madre y las necesidades del niño - se acredita un gasto de natación de 205 euros , de clases de inglés , recibo de colegio de 290 euros - quien genera los propios y habituales de un niño de su edad , y sopesando además la extensión del régimen de visitas concedido al padre quien no goza de las pernoctas atendido a su circunstancia personal tal y como se argumenta posteriormente.

Procede en consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia instando se conceda compartida .

Sorprende a la Sala que dicha petición se formule con carácter secundario tras la petición de reducir los alimentos.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor, en los términos que se fijan en el fallo de la sentencia .

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre manteniendo la situación fáctica existente lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que ambos progenitores tienen una conflictiva relación de manera que se producen denuncias formuladas por la interesada habiendo judicializado la situación en la jurisdicción penal con cruce de procedimientos entre los interesados.

El informe pericial obrante a los autos indica que el padre , centrado en su tema con Tamara , no interactúa adecuadamente con el menor teniendo que cortarle en alguna manifestación sobre ella delante del hijo. Se sigue indicando en aquel dictamen que el comportamiento del padre es rígido , no asume la separación y no acepta las orientaciones que pueda tomar Tamara , de forma que su situación emocional no le hacen idóneo para ostentar la guarda y custodia de manera absoluta ni de manera compartida indicando que debe relacionarse de manera frecuente con el hijo pero supervisada reconociendo el propio interesado que su situación convivencial no es adecuada para las pernoctas .

Allí por los especialistas que elaboran el dictamen se indica que la relación entre las partes es muy conflictiva y la comunicación inexistente por lo que no se considera tampoco en el informe social obrante al folio 608 de los autos la custodia compartida como adecuada.

En este sentido es pertinente traer a colación el contenido de la sentencia del TS de 30 de octubre de 2014 , que sostiene que : ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Por todo ello no procede sino confirmar la sentencia recurrida desestimando así este motivo de apelación debiendo mantener asimismo las medidas de las visitas a la vista de cuanto se ha informado en el dictamen pericial dadas las propias manifestaciones del ahora recurrente .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Valentín contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2013 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1034/ 2011, entre dicho litigante y doña Tamara , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1060- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe