Sentencia CIVIL Nº 1112/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 969/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120178004303
Recurso de apelación 969/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 512/2017
Cuestiones: Cláusula suelo. Examen de la falta de transparencia.
SENTENCIA núm. 1112/2019
Composición del tribunal:
LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a 14 de junio de 2019
Parte apelante: 'Caixabank, S.A.'
Letrado: Oscar Amills Eras.
Procurador: Francesc Ruiz Castel
Parte apelada: Consuelo .
Letrado: José María Ortiz Serrano
Procurador: Javier Fraile Mena
Sentencia recurrida:
Fecha: 19 de marzo de 2018
Parte demandante: Consuelo .
Parte demandada: 'Caixabank, S.A.'
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimo la demanda interpuesta a instancia de Consuelo , contra CAIXABANK, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución y condeno al demandado a que abone al demandante la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de junio de 2019 pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La actora ejercitó frente a la entidad bancaria una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales, desde la fecha de formalización del contrato.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula fue individualmente negociada y que la cláusula suelo controvertida supera el doble control de transparencia exigible en estos casos, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad, fundada en su carácter abusivo.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarlas del contrato y a devolver a la actora las cantidades reclamadas con sus intereses legales, todo ello en los términos solicitados en la demanda.

4. El recurso que formula la entidad bancaria tiene por objeto la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia y se funda en error en la valoración de la prueba. Insiste además la entidad en esta alzada en que la cláusula fue individualmente negociada y que supera el doble control de transparencia exigible en estos casos, por lo que no puede acogerse la petición de nulidad, fundada en su carácter abusivo. La actora se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada 5. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

7. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

8. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

9. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.



TERCERO. Valoración del caso concreto 10.1. Control de incorporación y ubicación de la cláusula en el contrato .

La cláusula que es objeto del presente recurso reza, textualmente: 'd) Tipos mínimo y máximo .

Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,25% ni superior al 15% '.

En cuanto al primer control, el de incorporación, la cláusula es clara y sencilla y de fácil comprensión para el consumidor, el título no se destaca en negrilla, únicamente aparece subrayado, y únicamente se destacan en negrilla el tipo mínimo y el máximo aplicables, pero pasando al examen de su ubicación en el contrato, procede indicar que la misma no ocupa un lugar preeminente en el contrato, pues está enmascarada en el contrato dentro de un extenso pacto, alejada del inicio del mismo y tras una sucesión de datos relativos a diferentes tipos- de referencia, diferencial y sustitutivo-. Además no está destacada toda la cláusula en negrita o de otro modo. En definitiva, cabe apreciar una ubicación inadecuada, que puede desorientar al prestatario, pues la referencia a la limitación a la variabilidad del tipo de interés, consta dentro de una abrumadora cantidad de datos, lo que diluye la atención del consumidor y sin ninguna advertencia especial, siendo que, dada la importancia de la citada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma suficientemente.

10.2. Control de comprensibilidad. Carga económica y jurídica del contrato. Información precontractual recibida por el prestatario.

En cuanto a la información precontractual que recibió la prestataria, la misma se revela insuficiente para que quedara informada la actora de la existencia de la cláusula y sus efectos.

Conviene destacar, con carácter previo, que en el presente procedimiento ha sido practicada prueba documental, y testifical del empleado del banco que intervino en la operación.

En este caso no consta que le fueran entregados ni el folleto informativo, ni una minuta de la Escritura en los tres días anteriores al otorgamiento de la misma.

Si bien es cierto que el banco aporta con la contestación la oferta vinculante, de fecha de 22 de noviembre de 2007, siendo que la escritura es de fecha 27 de noviembre de 2007 y que la misma consta firmada por la actora, en la referida oferta no se destaca suficientemente la cláusula suelo, pues resulta aplicable todo lo expuesto en relación a su ubicación en la escritura, siendo que, además, no aparece protocolizada en la escritura. En definitiva, si bien es cierto que la actora dispuso de la oferta antes de la firma de la escritura, no se estima que, a través de la misma, quedara suficientemente informada de la carga económica y jurídica que para la misma suponía.

Tampoco se aporta ningún tipo de comunicación previa entre las partes por otros medios, como pudieran ser correos electrónicos.

Y de igual modo, tampoco se ha acreditado que se le ofrecieran fórmulas alternativas de financiación ni simulaciones en un escenario bajista, siendo, además, que la información que se deriva del propio contrato se revela insuficiente, según lo que ya ha sido expuesto.

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio, si bien es cierto que el director de la oficina que comercializó el producto, el Sr Constancio , declaró que recordaba al cliente y la operación; que entregó la oferta vinculante y que se habían explicado todas las condiciones a la parte actora, incluida la cláusula suelo, esto es , que 'había una cuota mínima que había que pagar' y que se llevaron a cabo varias reuniones- no acreditadas- y que se hicieron simulaciones escenarios comparativos- que tampoco constan-, lo cierto es que a esta prueba que aporta el banco, no se le puede dar el valor probatorio que pretende la recurrente.

En definitiva, se trata de una prueba que viene prestada por la persona empleada de la entidad que precisamente debía prestar la información y que no cuenta con apoyo documental ni de pruebas de otra naturaleza, más allá de la oferta vinculante, a cuya valoración nos remitimos.

Por todo ello cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información individualizada, en relación a la cláusula suelo incorporada a la escritura de fecha de 27 de noviembre de 2007, por lo que el recurso del banco debe decaer íntegramente, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias, pues la sentencia de instancia declara el efecto retroactivo ilimitado de la declaración de nulidad acertadamente, pues tal declaración encuentra su apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, por lo que también en este extremo la sentencia de instancia se debe confirmar.



CUARTO. Costas.

11. No obstante desestimarse el recurso de apelación, no se condena en costas ni de la primera ni de la segunda instancia al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 394.2 del mismo texto legal , al apreciar la existencia de dudas de hecho.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 Badalona, de fecha 19 de marzo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en sus propios términos, si bien no se condena en costas ni de la primera ni de la segunda instancia al apelante, al apreciar que concurren dudas de hecho.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.