Sentencia CIVIL Nº 1112/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1419/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 1798/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1419/2018
SENTENCIA Nº 1112/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 16 de diciembre de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº
1798/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de DON Felix
, representado en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y defendido por el Letrado D.
Manuel Rosas Moreno, frente a DOÑA Azucena , representada en el recurso por el Procurador D. Jesús Javier
Jurado Simón y defendida por la Letrada Dª Carolina Pérez Díaz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 20 de junio de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 1798/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda de divorcio formulada por DON Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr.

Randón Reyna, frente a DOÑA Azucena (en rebeldía procesal) debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN por causa de divorcio del matrimonio contraído por DON Ildefonso y DOÑA Azucena el día 31 de agosto de 1994 en Málaga , inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad al Tomo 52, página 544 de la Sección 2ª, llevando dicha declaración la consecuencia jurídica material de producir la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales vigente, con revocación de cuantos poderes pudieran los contendientes haberse otorgado recíprocamente en el seno del matrimonio, y demás consecuencias legales pertinentes.

Asimismo decreto la adopción de las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia tal y como a continuación se expresa: 1º .- Se extingue el régimen económico matrimonial de gananciales vigente hasta la fecha en el matrimonio, remitiendo a las partes al procedimiento previsto en el artículo 809 de la LEC respecto del inventario y liquidación del patrimonio ganancial; 2º .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar sita en c/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Málaga así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen y del ajuar familiar se atribuye a ambos esposos de forma alternativa por periodos de 6 meses, empezando por el Sr. Ildefonso , manteniéndose la vigencia de dicho uso alternativo hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y la venta del referido inmueble. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, gas, ...etc.) así como de comunidad ordinaria serán abonados por quien ocupa la vivienda y por los importes devengados en los periodos de ocupación alternativa de cada uno de los esposos, siendo satisfechos los desembolsos inherentes a la propiedad del inmueble (IBI, gastos de comunidad extraordinarios y Seguro del Hogar) al 50% por ambos cónyuges.

Al fin de cada periodo alternativo de uso y disfrute de la vivienda el cónyuge que la ocupara deberá abandonarla en el plazo máximo de 24 horas desde el fin del periodo de 6 meses, dejando expedita la vivienda para la ocupación por el cónyuge a quien corresponda el turno, bajo apercibimiento de poder ser lanzado de la misma.

Se otorga a la demandada Sra. Azucena un plazo de diez días, a partir de la notificación de la presente resolución, para que desaloje el referido inmueble pudiendo retirar los enseres personales y de su exclusiva pertenencia que obren en el mismo previo inventario, pudiendo ser lanzada del inmueble en el caso de no proceder voluntariamente a su desalojo.

No ha lugar a adopción de medida alguna en relación a bienes del matrimonio, remitiendo a las partes al procedimiento previsto en los artículos 809 y siguientes de la LEC .

No procede especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada , del que se dio traslado a la otra parte litigante que se opuso al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 12 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, atribuye el uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar a ambos esposos de forma alternativa por periodos de 6 meses, lo que fundamenta en que se trata de matrimonio que tienen en común una hija que ya ha adquirido la mayoría de edad y que la vivienda que había constituido el domicilio familiar pertenece a la sociedad de gananciales en la que actualmente ambos cónyuges, a pesar de la ruptura, conviven junto a la hija; la demandada trabaja para la empresa DIRECCION001 ., percibiendo unos ingresos económicos netos alrededor de unos 310, 70 euros mensuales y el actor percibe una pensión por incapacidad permanente total por importe de 535, 02 euros mensuales, no apreciándose por tanto en ninguno de ellos un interés más necesitado de protección.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandada a fin de que el uso del domicilio familiar sea atribuido a la anterior y a la hija por representar el interés mas necesitado de protección ya que, aun cuando la hija sea mayor de edad, es totalmente dependiente de sus padres estando en periodo de formación. A lo anterior se añade en el recurso a mayor abundamiento que la demandada carece de otra vivienda donde alojarse, mientras el demandante tiene la vivienda de sus padres, que está en desuso, a su disposición.



SEGUNDO. - El recurso formulado por la demandada procede ser desestimado al ser su argumentación contraria a la vigente doctrina jurisprudencial, y así, la STS del pleno de 5 septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, doctrina que se razona con los siguientes argumentos: 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, el recurso procede ser desestimado pues la pretensión de la demandada de que se le asigne la vivienda sin límite temporal alguno carece de amparo legal al ser consustancial al derecho de uso que asigna al excónyuge que su interés fuera el mas necesitado de protección, la temporalidad de dicho uso, procediendo, por todo lo anteriormente razonado, la confirmación de la sentencia dictada en la anterior instancia pues, al respecto, como recuerda la sentencia Nº 821/2018 de esta Sala, en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección , o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial. No obstante, hemos de matizar esta doctrina en supuestos en los que ambos cónyuges merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, para reconsiderar la conveniencia del uso alternativo por periodos de seis meses (como hiciera esta Sala en sentencia 502/17, entre otras), como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta (como apuntábamos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017).



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Javier Jurado Simón en nombre y representación de DOÑA Azucena , contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 1798/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.