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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 1112/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1155/2018 de 11 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ROMERO NAVARRO, RAMON
Nº de sentencia: 1112/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100911
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:2308
Núm. Roj: SAP CA 2308:2021
Encabezamiento
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María
Asunto núm 320/2017
Rollo de apelación núm
En Cádiz a once de noviembre de dos mil veintiuno.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, defendido por la letrada Sra. María Isabel Nevado del Campo y representado por el procurador Sr. Eduardo Freire Cañas, y en el que es parte recurrida Rosario, defendida por la letrada Sra. María José Ruiz Trujillo y representada por el procurador Sr. Eduardo Terry Martínez.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
- La nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación 1ª E , y en concreto el último párrafo de la página 18 y primero de la página 19 de préstamo hipotecario.
-La nulidad de de la cláusula que se refiere al interés aplicable en a segunda fracción temporal del préstamo e introduce como tipo de referencia para cada anualidad el índice IRPH CAJAS , contenida en la estipulación primera E.
La nulidad de la cláusula de intereses de demora , contenida en la estipulación primera H del préstamo hipotecario referido.
-Que debo
a) A restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente y en exceso , en aplicación de la cláusula suelo, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de las sumas reales que se hayan abonado y se abonen durante la tramitación del presente procedimiento en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se declara en la presente y la cantidad que se hubiera debido abonar por la demandante sin la aplicación de dicha cláusula.
b) A restituir a la actora las cantidades cobradas en concepto de intereses del préstamo hipotecario , en aplicación de la cláusula que se refiere al interés aplicable en segunda fracción temporal del préstamo e introduce como tipo de referencia para cada anualidad el indice IRPH CAJAS , y ha determinar en ejecución de sentencia sobre la base de las sumas reales que se hayan abonado y se abonen durante la tramitación del presente procedimiento en aplicación de la cláusula referida cuya nulidad se insta y la cantidad que se hubiera debido de abonar por la demandante del préstamo hipotecario sin la aplicación de dicha cláusula .
c) La devolución a la demandante de las cantidades que en su caso se haya cobrado por la entidad bancaria demandada en aplicación de la cláusula de interés de demora del préstamo hipotecario hasta el momento del dictado de esta Sentencia .
Cantidades a determinar en ejecución de sentencia según las bases referidas . Y al abono de los intereses legales correspondientes .
Así como al pago de las costas devengadas.'.
Fundamentos
Como dice el TS en S 22 de junio de 2021 'Como hemos declarado en numerosas resoluciones, resulta contradictorio y por ello inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie la infracción de la carga de la prueba y el error en la valoración de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido conforme a una determinada valoración de la prueba ( sentencias 12/2017, de 13 de enero; 484/2018, de 11 de septiembre; y 225/2021, de 27 de abril).'
Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)'.
La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario:
En todo caso, la valoración al respecto no es meramente fáctica, en el sentido de que pueda incurrirse en un error de hecho inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
Pues bien a tenor de las actuaciones se carga por la parte apelante las tintas sobre el local dedicado a conservas y salazones para intentar confundir acerca de su incidencia en el caso cuando es claro que el mismo pertenecía con anterioridad a la concesión del prestamo a los padres de la actora, como se puede ver de la copia de la hoja registral que consta en la valoración efectuada por TINSA, y que a tenor de la documentación precontractual aportada, actuaban como hipotecantes de dicho local no deudores. Es decir, constituían hipoteca sobre el local de su propiedad para garantizar la devolución del préstamo otorgado a su hija Rosario. En el resto de la documentación se hace constar que el prestamo es para adquisición de finca o vivienda, según el documento que observemos. Con todo, si no consta exactamente el destino lo que está claro es que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, ha de considerarse a la prestataria como consumidora. Procede el rechazo de este motivo de recurso.
Se cuestiona por la entidad apelante la abusividad declarada de la cláusula suelo, pero como señala la sentencia de primera instancia '
El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, en el que bajo el supuesto error en la apreciación de la prueba se cuestiona el examen que lleva a cabo la Juez a quo y que no reiteramos por economía procesal. Lo que está claro es que como señala la resolución recurrida ' no se ha acreditado por la parte demandada, como le incumbía, que con carácter previo a la contratación facilitase al cliente la información necesaria y suficiente para que conociese, no ya la existencia de la cláusula, sino la verdadera trascendencia económica que la misma tenía para el contrato. No constando documentación alguna entregada a la parte actora antes de la firma del préstamo, como folleto informativo u oferta vinculante, no cumpliendo por tanto con lo establecido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, aplicable al supuesto de autos.
Tampoco ha resultado demostrado que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrara un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el período al que pudiera contratarse la cobertura. La información que hubiera hecho comprender al demandante el real sentido del contrato es aquella que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información no consta que se haya ofrecido aquí.
Si con anterioridad a la firma de la escritura pública no consta que se informara de manera clara y transparente sobre la trascendencia económica de la cláusula suelo, esa ausencia de información tampoco puede considerarse subsanada en el momento de la firma, incluyéndose la cláusula entre el resto de condicionado económico de la escritura.
En este sentido debe recordarse que la STS de 9 de mayo de 2013 declara que la clausula 'no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'. Y eso es lo que ocurre en el presente caso, se pone el énfasis en que se trata de un crédito con interés variable, con el tipo de referencia IRPH, pero añadiendo un párrafo, '
Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que interviniera en la escritura el Sr. Notario y procediera a la lectura de la escritura pública o que recogiera que había tenido a la vista una oferta vinculante, si esta no consta entregada y firmada por la actora, además aún cuando se diera lectura a esa clausula de limitación, ello es insuficiente para atender el control de transparencia en los parámetros antes expuestos, pues de los términos de esa lectura no se puede inferir que el prestatario llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato
En la escritura se estipula la clausula/estipulación H , que recoge que '
El Tribunal Supremo, en sentencia 705/15, 23 diciembre, 79/16, 18 febrero, 364/16, 3 junio y 63/19, 31 enero, estableció que ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un
Consiguientemente, no ofrece duda la nulidad de la cláusula y, por lo tanto, su efecto inmediato es su expulsión del contrato sin que la misma pueda ser objeto de cualquier tipo de integración, conforme a reiterada jurisprudencia TJUE.
2.- Sin embargo, cuestión distinta de la integración de la cláusula es la de la subsistencia de los intereses remuneratorios durante el tiempo que subsiste la situación de impago.
En las STS citadas, el Alto Tribunal entiende que expulsado del contrato el interés moratorio, subsiste el remuneratorio, que obedece a principios y criterios totalmente distintos. Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo, ratificada su decisión por el TJUE en sentencia 7 de agosto de 2018, asunto C-96/16.
Consecuencia de lo expuesto es que decretada la nulidad de la cláusula sexta, intereses de demora, el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado, algo que no se cuestiona en la resolución recurrida.
En relación con el interés de demora, claúsula que se declara nula, la sentencia condena a la devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en aplicación de dicho interés y como señala la parte apelante, la parte actora en ningun momento ha acreditado, como le correspondía, que la entidad demandada haya hecho uso de dicha cláusula y haya cobrado intereses moratorios.Por lo tanto, no acreditada dicha petición formulada en la demanda, la misma no puede ser objeto de estimación.
Para resolver el recurso hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo establecida en las recientes Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, posteriores a la STJUE 3 de marzo de 2020, en las que el Alto Tribunal, como reflejó en la Nota sobre las mismas, constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera, ya que a diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, dicha sala había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por ello concluye, que el hecho de que TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13, no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la sala, que era concorde con dicho pronunciamiento. En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno del Tribunal Supremo parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En cuanto al segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE, la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice, considera el Tribunal Supremo que en caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y la Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe y, además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial. Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, estima el Alto Tribunal que la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Por último, se argumenta que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitaban los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.
En el presente caso, la parte actora en la demanda y en la oposición al recurso, estima que no se cumple con el doble control de transparencia que fue establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 para la cláusula suelo, y en concreto, se alega que no se acredita de modo alguno que se le explicase al cliente la repercusión que iba a tener la adopción de éste índice IRPH en su préstamo, ni ha acreditado la existencia de negociación alguna con el mismo, no se aportan comparaciones de este índice con otros más beneficiosos para el cliente como el Euribor y no se acredita tampoco que el cliente llegase a comprender la cláusula, que tuviese esa comprensibilidad real exigible, ni tampoco queda acreditado que la documentación que se aporta de adverso le fuese entregada al cliente a tiempo ni mucho menos que se le explicase lo que en la misma se contenía, de forma que el cliente no tuvo opción de negociar con la entidad sobre su índice de referencia, ya que de ser así, y de haber hecho la entidad alguna comparación con respecto al IRPH y a otro índice como el Euribor, el cliente podría haber percibido el perjuicio que le causaba el primero con respecto al segundo y habría podido elegir el Euribor en su caso; sin que haya habido ni en la información pre-contractual ni en la escritura ninguna advertencia sobre este tipo de comportamiento ni tampoco se hicieron simulaciones cuantitativas de sus efectos sobre el coste real que debería soportar el cliente.
Partiendo del carácter contractual de la cláusula -extremo admitido por la STS de 14 de diciembre de 2027-, conforme a la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, hemos de colegir que la cláusula superaba el control de incorporación, y en cuanto al control de transparencia y abusividad, también aplicable a la misma, hemos de acoger los motivos de recurso, sin que estimemos que las alegaciones de la parte actora, hoy apelada, referidas a la falta de superación del control de transparencia cualificado y a la falta de explicaciones respecto al funcionamiento del tipo ni de eventuales escenarios, a fin de que los prestatarios hubieran podido llegar a conocer el alcance real del contrato que iban a suscribir y las consecuencias económicas del mismo, puedan determinar la nulidad de la cláusula, al no haberse acreditado su carácter abusivo, conforme a los argumentos de las citadas sentencias.
Sobre la información relativa al funcionamiento del índice, en concreto, en la STS 595/2020, de 12 de noviembre, se señalaba:
'En todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que lo que se juzga es la cláusula, no el índice. Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al Gobierno español, que:
'[e]l requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor'.
4.- Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que 'resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario'; en concreto afirma el TJUE que 'esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.
(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de 'cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'.
Afirma el TJUE que 'tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.
Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.'
Y sobre similares alegaciones a las de la parte actora se pronuncia el Tribunal Supremo en la misma Sentencia 595/2020, en la que se señala que no se niega que constituya una condición general de la contratación. Y aunque en el caso que resuelve, como en el que analizamos, no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE, ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, ya que, aunque no superara el control de transparencia, debe tenerse en cuenta que respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad. En concreto se señala en la citada resolución: 'Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.'
En esta sentencia, al analizar el control de transparencia según la STJUE de 3 de marzo de 2020, y en concreto, los parágrafos 52 a 56, cuya primera idea básica, es que elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE, lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual, se argumenta:
'Cuando la STJUE afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos y apartado 3 del fallo) que 'los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', concluye que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
En particular, el TJUE niega implícitamente el argumento del auto de planteamiento (vid. apartado 22), según el cual, como el IRPH era menos ventajoso que el Euribor, el banco debía informar del método de cálculo para cumplir el deber de transparencia. En este sentido, el TJUE afirma en ese apartado 53, que la publicación del IRPH 'permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido
índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades [...]'.
La sentencia hace una referencia expresa a las conclusiones del AG en sus puntos 122 y 123, que descartan que el consumidor, en el caso analizado, no estuviera en condiciones de valorar las consecuencias económicas a su cargo, porque sabía que debía pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial y podía comprender tanto la ecuación como el funcionamiento del IRPH, en cuanto formaba parte de la información públicamente accesible, en el sentido de que se componía con la media no solo de los índices, sino también de los diferenciales, comisiones y gastos añadidos. A juicio del Abogado General, la publicación en el BOE permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. De hecho, concluía en el punto 124 que 'la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13', no obstante lo cual correspondía al órgano jurisdiccional remitente 'efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa'.
Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor.'
Esta argumentación lleva al Tribunal Supremo a considerar que este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos y, por tanto, también en el presente.
En cuanto al control de abusividad y la explicación de escenarios diversos, en la STS 598/2020, de 12 de noviembre se señala: 'El hecho de que, por su cuantía, el préstamo no estuviera comprendido en el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (art. 1.3), vigente cuando se celebró el contrato, no significa que no fuera exigible la información precisa para cumplir el principio de transparencia que, en relación con las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores, establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y, en nuestro ordenamiento interno, los preceptos de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato.
Ello no implica, frente a lo que dicen los recurrentes, que la entidad bancaria debiera facilitarles información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, ni tampoco que tuviera que asesorarles sobre el mejor préstamo posible, pues ambas exigencias han sido descartadas por la STJUE de 3 de marzo de 2020.
Sin embargo, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis estar a la doctrina del Tribunal de Justicia, debemos concluir que, en el caso, la cláusula no es trasparente, porque no consta que la entidad proporcionara a los prestatarios información sobre la evolución del índice que se iba a aplicar en el contrato en los dos años anteriores.
2.3. Lo anterior, con todo, no permite estimar el recurso de casación porque, contra lo que sostienen los recurrentes, de acuerdo con la doctrina del TJUE, la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino que permite proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. La falta de transparencia, en definitiva, no exime de realizar el juicio de abusividad, tal y como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto. En este sentido, como recuerda la sentencia 511/2020, de 6 de octubre, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.
En el caso, la sentencia recurrida explica por qué considera que no ha quedado acreditada la abusividad (se trata de un índice oficial, la entidad financiera no puede influir en su configuración). Frente a ello, los recurrentes se limitan a invocar la sentencia 241/2013, de 9 mayo, en la que se declaró la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes. Esta sentencia ha sido seguida de otras muchas en las que, como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto, se ha tenido en cuenta que, en el caso de las llamadas cláusulas suelo, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.
Pero no es el caso del presente litigio, en el que lo que se plantea es el empleo de un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH. Frente al juicio de la sentencia recurrida, que niega la existencia de abusividad, los recurrentes no justifican las razones por las que se causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, de acuerdo con los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto.'
Y en la STS 596/2020 se afirma que 'no puede considerarse vulnerada la buena fe por el ofrecimiento por parte de la entidad de un índice oficial, así como las razones por las que no puede apreciarse desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes porque en un momento determinado de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices, señaladamente el Euríbor'.
En el presente caso, como en el resuelto por la STS 598/2020, la parte apelante no justifica que en el caso concreto se les haya causado dicho desequilibrio, ya que en la demandada se decía sobre ello: 'En consecuencia, existiendo tipos de referencia más beneficiosos para el prestatario y que no se le informó de ello, se ha ocasionado con la aplicación del IRPH un grave perjuicio al consumidor (mi mandante) y un desequilibrio en las contraprestaciones lo que permite su consideración de cláusula abusiva por falta de transparencia'. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en la cláusula IRPH, la falta de trasparencia no implica per se la abusividad de la cláusula y debe justificarse y acreditarse ese desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contrario a las exigencias de la buena fe. Tampoco para acreditarlo estimamos suficiente con la alegación de la demanda relativa a que la contratación fue engañosa y no se explicó el coste real derivado de la aplicación de dicho tipo de referencia, remitiéndonos a lo ya expuesto en las SSTS de 12 de noviembre de 2020. Es decir, no basta con alegar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, sino que hace falta un mayor esfuerzo argumentativo y de prueba para acreditar dicha abusividad en los términos expuestos. Por ello, estimando que no se han acreditado circunstancias que hagan apartarnos de la doctrina fijada en las mismas, por los motivos expuestos, procede desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula de IRPH y sus efectos, debiendo ser revocada parcialmente la sentencia apelada.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia,
1º.-la declaración de nulidad de la cláusula de IRPH y sustitutivos correspondientes, así como los efectos derivados de dicha declaración de nulidad y
2º.- la condena a la devolución a la demandante de las cantidades que en su caso se haya cobrado por la entidad bancaria demandada en aplicación de la cláusula de interés de demora del préstamo hipotecario hasta el momento del dictado de esta Sentencia,
SE CONFIRMA LA SENTENCIA EN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de procedencia, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento una vez firme la presente resolución.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./