Sentencia Civil Nº 1114/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 940/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01114/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 940/09

Autos nº: 569/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Móstoles

Apelante: Dª. Yolanda

Procurador: D. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

Apelado: D. Onesimo

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1114

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CINCO DE NOVIEMBRE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 569/08,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Móstoles.

De una, como apelante Dª. Yolanda , representada por el Procurador D. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE.

Y de otra, como apelado D. Onesimo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Onesimo , representado por el Procurador Sr. Franco González contra Dª. Yolanda , representada por la Procuradora Sª Poveda Guerra, manteniendo las medidas acordadas en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 721/07 de este Juzgado se aprobó por sentencia de 17/09/07 el convenio regulador de 8(06/07 , si bien las visitas del padre a Yolanda serán de fines de semana alternos, durante cuatro horas los sábados y los domingos sin necesidad de hacer los intercambios en el Punto de Encuentro Familiar y pudiendo la madre ver a Patricia cuando así lo acuerde con ella, a la que pasará una pensión alimenticia de 150 Ñ mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE, debiendo contribuir al 50% los progenitores por los gastos extraordinarios de los menores, y todo ello sin hacer condena en costas.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de Móstoles comunicando el contenido de esta resolución para que dejen de realizar las visitas tuteladas que venían acordadas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Yolanda , mediante escrito de fecha 7 de abril de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido, sin que la parte demandante haya impugnado dicha sentencia ni opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Yolanda , interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.009 , recaída en proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 17 de septiembre de 2.007 , que sancionó el convenio regulador del anterior día 8 de junio, solicitando se anule la obligación impuesta a la madre de abonar pensión alimenticia a favor de la hija común de los litigantes, menor de edad, bajo la guarda del progenitor masculino, en importe de 150 Ñ mensuales en que se cuantifica en la instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando su desestimación e integra confirmación de la resolución disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Conviene en primer lugar puntualizar, en atención a las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso en orden a la pensión de alimentos convenida a favor de la otra hija común de estos litigantes, Yolanda , cuya custodia ostenta la madre, que en modo alguno ha quedado exento el padre, en virtud de la resolución apelada, de contribuir proporcionalmente a la manutención de esta niña, en los términos en su día pactados, y con las debidas actualizaciones, de 400 Ñ mensuales en 12 meses al año (documento obrante a los folios 71 a 75 de autos, que consiste en convenio regulador de los efectos del divorcio, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido).

De hecho así lo viene entendiendo la propia recurrente, por cuanto, en el suplico de su escrito de recurso, no anuda petición alguna a meritadas manifestaciones, siendo lo único que suplica, la anulación de su propia obligación de pago.

A mayor abundamiento, y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de 5 de mayo de 2.009, de oposición al recurso, en la resolución disentida, expresamente se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, excepción hecha de régimen de visitas y pensión alimenticia en favor de Patricia.

La cuestión que nos ocupa, alimentos en beneficio de una menor de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil , de aplicación al debate, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la de indigencia, en la que desde luego no se encuentra la apelante.

La presente resolución ha de ir referida al tiempo del dictado de la sentencia de instancia, examinando si a la sazón, fue o no correcta la decisión del órgano de primer grado, con independencia de los avatares posteriores experimentados en las circunstancias, que permitirán a las partes, de tratarse de alteraciones sustanciales, ejercitar acciones en el correspondiente proceso de modificación de medidas, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , de no llegarse extrajudicialmente a un pacto, y sin perjuicio de la legitimidad de que, si hoy Patricia , por su propia voluntad, de motu propio ha adoptado la decisión, sin oposición de los progenitores, de convivir con su madre de manera definitiva, suspenda esta el abono al padre de la prestación alimenticia fijada para Patricia, al contribuir ahora ya de manera personal, material, efectiva y directa a la satisfacción de sus necesidades, evitando un enriquecimiento injusto o sin causa para el padre, con el consiguiente empobrecimiento de la recurrente.

Enlazando con el problema que se debate y volviendo al mismo, nos da idea de las necesidades de la hija a cuyo favor se estableció en la instancia la aportación materna, la propia cuantía que se acordó abonara el padre a favor de la menor que entonces quedo bajo la guarda de la progenitora femenina, desde luego las de Patricia, no es que se acrediten aquí inferiores a las de Yolanda , es que ello ni siquiera se aduce por la madre.

En el supuesto que nos ocupa, se produjo una alteración de circunstancias esencial, de suficiente entidad, no prevista en su momento, definitiva y no esporádica, ni provocada por la parte que instó la modificación de medidas, en los términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para que se operara en la sentencia de la que se disiente la pretensión modificativa, pues a la sazón, la apelante, por tiempo prolongado apartada del mercado laboral, carecía de todo ingreso, cuando en el momento de la presentación de la demanda, había ya accedido a un empleo (así resulta de los informes pericial social y psicológico emitidos a 9 y 11 de diciembre del pasado año, folios 158 a 176 de autos), que le reportaba salario suficiente a un aporte de 150 Ñ mensuales, toda vez que consta en las actuaciones, ascendía a unos 800 Ñ netos mensuales.

Nos dice esta obligada en su escrito de recurso, que en el momento actual se encuentra en situación de desempleo, pero, aun cuando queramos tener en consideración esta circunstancia, por cierto, no aducida en la instancia, seria este un hecho que a nada nos determina y al que no podríamos ser sensibles.

En efecto, en primer lugar, de la documentación que la propia parte recurrente aporta en la alzada, se desprende que la extinción de la relación laboral, ha tenido lugar por despido, que consideramos debido a causas imputables a esta trabajadora, pues no es que acredite la improcedencia del mismo, es que ni siquiera alega haber ejercitado acciones frente al empleador con tal motivo.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, en el actual panorama laboral, una puntual situación de desempleo, no es más que una mera incidencia en la vida profesional de todo trabajador.

Dª. Yolanda se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, al menos otra cosa no aflora a este proceso, luego ha de contribuir a los alimentos de su hija, incluso trabajando, derecho deber constitucional de todo español (artículo 35 de la Constitución Española), que puede ejercer y cumplir Dª. Yolanda si muestra al respecto la adecuada actitud y esfuerzo.

Debemos igualmente valorar que a Dª. Yolanda , en su cualidad de progenitora guardadora de la menor de las hijas de esta familia, le viene atribuido el uso del domicilio familiar, lo que no deja de ser una forma más de contribución del recurrido a los alimentos de aquella, de la que se beneficia la propia apelante, cubriendo su propia necesidad de vivienda sin coste adicional alguno, así, por su parte, solo ha venido contribuyendo de manera económica a los alimentos de Patricia, y por cierto, en cantidad exigua, pues desde luego 150 Ñ al mes, no colman la totalidad de lo imprescindible al sustento de cualquier persona de la edad de la alimentista que nos ocupa, de manera que su padre, además de haber contribuido de manera material y directa a sufragar repetidas necesidades de Patricia, lo ha hecho también económicamente, dando pleno y satisfactorio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Yolanda , representada por el Procurador D. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles , en autos de Modificación de Medidas número 569/08; seguidos con D. Onesimo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.