Sentencia CIVIL Nº 1114/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 283/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0004963
Recurso de Apelación 283/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 2/2018
Demandante/Apelante: DON Millán
Procurador: Don Francisco Abajo Abril
Demandada/Apelada: DOÑA Luisa
Procurador: Don Alejandro Pinilla Martín
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys
SENTENCIA Nº 1114/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Dª. Mª José Alfaro Hoys
__________________________________ ___/
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Divorcio, bajo el nº 2/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Millán , representado por el Procurador don Francisco Abajo Abril.
De otra, como apelada, doña Luisa , representada por el Procurador don Alejandro Pinilla Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de don Millán , frente a doña Luisa , representada por el procurador don Rodrigo Pascual Peña, procede acordar la disolución del matrimonio celebrado el día 3 de julio de 2015, por divorcio, con todos los efectos que le son inherentes, acordando las siguientes medidas definitivas: La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. En consecuencia, el progenitor que ostente la custodia en cada momento habrá de contar con el otro, quien deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida de las menores, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. Todo ello, claro está, a salvo aquellas decisiones urgentes de índole médica que no puedan esperar a recabar dicho previo consentimiento, las cuales, por lo demás, serán puestas en inmediato conocimiento del otro progenitor. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para con los hijos menores ( arts. 154 y siguientes del Código Civil).

La guarda y custodia se ejercerá de manera conjunta por ambos progenitores, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la salida del colegio de las menores, donde serán recogidas.

Se reconoce a favor de ambos y durante los períodos en que las menores permanezcan bajo la custodia del otro, el derecho de visitar y tener en su compañía a las menores , siguiendo un régimen lo más amplio y flexible posible y que tenga en cuenta las necesidades de las mismas, si bien, para el caso de desacuerdo se establece el siguiente régimen de visitas que, en todo caso, constituirá un mínimo, debiendo fomentar ambos progenitores el contacto de las mismas con el otro.

Tal régimen de visitas comprenderá, dos días entre semana que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, con pernocta, desde la salida del colegio y hasta el día siguiente, en que serán reintegradas en el colegio.

Si se diera la situación de 'puente' o festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, el mismo quedará unido al fin de semana y será disfrutado por aquel progenitor a quien correspondiere estar en compañía de las menores, no estableciéndose, por tanto, específico régimen en cuanto a los mismos, como tampoco en cuanto al fin de semana, pues cada progenitor disfrutará del fin de semana correspondiente a su semana de custodia.

En relación a las vacaciones de Navidad , se dividirán en dos períodos, el primero, desde la salida del colegio el último día lectivo, donde serán recogidas, o, subsidiariamente, en el domicilio del progenitor custodio a las 17:00 horas, y hasta el día 31 de diciembre, en que serán recogidas por el otro progenitor en el domicilio del custodio a las 17:00 horas; y, el segundo, desde esa fecha y hasta el inicio de las clases, siendo reintegradas en el colegio. No obstante, el día 6 de enero (día de Reyes) el progenitor con quien no se encuentren las menores durante ese período, podrá disfrutar de la compañía de las mismas durante tres horas y que, a falta de acuerdo, desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas, siendo recogidas y reintegradas en el domicilio del otro o en el lugar que acuerden las partes. También podrán estar en compañía del otro progenitor, al igual que el día de Reyes, el día de Navidad desde las 17:00 hasta las 20:00, siendo recogidas e reintegradas en el domicilio del otro progenitor o lugar en que se encuentren.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos atendiendo al calendario escolar, el primero, desde el último día lectivo en que será recogidas a la salida del colegio y hasta el Miércoles Santo en que será recogidas por el otro progenitor en el domicilio del otro a las 20:00 horas; y, el segundo, desde esa fecha y hasta el inicio de las clases, siendo reintegradas en el centro escolar.

Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternativas para cada progenitor, comprendiendo los meses de julio y agosto, comenzando el primer período el día 1 de julio en que, en su caso, serán recogidas en el domicilio del progenitor con quien se encontraren a las 12:00 horas, el último día del período será recogido por el otro progenitor a las 20:00 horas, iniciándose su periodo, y así sucesivamente, hasta el día 31 de agosto, en que serán reintegradas a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda la custodia. La distribución de estos períodos será decidida de común acuerdo por ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo, al padre durante los años impares y a la madre en los años pares.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, reanudándose el régimen de custodia a favor de aquel progenitor que no hubiere disfrutado del último período vacacional y hasta el siguiente lunes, en que se producirá el cambio de custodia.

En cuanto al cumpleaños de las menores , de no ser posible la celebración conjunta, si el mismo se produce en día laborable, el progenitor al que corresponda la custodia en esa fecha permitirá que el otro la visite durante una hora que, en defecto de acuerdo, será de 18:00 a 19:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor custodio; si el día cae en fin de semana o festivo, el progenitor al que corresponda la custodia en esa fecha permitirá que el otro la visite durante una hora que, en defecto de acuerdo, será de 12:00 a 13:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor custodio. El derecho de visita debe ser de ambas menores y de una hora y media (de 18:00 a 19:30), lo que permite conciliar el derecho que tienen ambos progenitores de estar con sus hijas en un día tan señalado, con las obligaciones que puedan tener ambas, como por ejemplo las académicas.

En cuanto al cumpleaños de los padres y día del padre y día de la madre , serán disfrutados por aquel progenitor al que corresponda la celebración, con independencia del régimen de custodia o visitas ordinario, de tal forma que en caso de que no le correspondiere disfrutar de la menor o el desempeño de la custodia, de producirse en día laborable, tendrá derecho a estar con las mismas desde la salida del colegio y hasta las 21:00 horas, o de producirse en fin de semana o festivo, tendrá derecho a estar con las mismas desde la salida del colegio y hasta las 21:00 horas. Siendo reintegradas en el domicilio del progenitor custodio o donde pacten las partes.

En cuanto a la pensión alimenticia , estableciéndose un régimen de custodia compartida, no procede establecer pensión alimenticia alguna, debiendo asumir cada uno de los progenitores cuantos gastos ordinarios sean necesarios del art. 142 del CCv durante el período en que vengan desempeñando tal custodia.

No obstante, los gastos generados por el inicio del curso escolar por compra de libros, material escolar y uniformes...serán abonados por mitad por ambos progenitores y, en relación a los gastos extraordinarios, se satisfarán de la siguiente manera: Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordado por ambos progenitores o por autorización judicial, se abonarán por partes iguales. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, se abonarán por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, devengo.

El derecho de uso de la vivienda familiar le corresponde a las menores y a su madre, doña Luisa .

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación a resolver por la Audiencia Provincial de Madrid y que se interpondrá ante este juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución. Hágase saber a las partes que no tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, la necesidad de constituir depósito de 50€ en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del juzgado, debiendo adjuntar al escrito de interposición del mismo el correspondiente resguardo, de conformidad con lo dispuesto por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, no admitiéndose a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Millán , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Luisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida que deberán sustituirse por los que expondremos a continuación.


PRIMERO.- Por la representación procesal de don Millán se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio contencioso dictada en fecha 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , impugnando dos de las medidas adoptadas en dicha sentencia que son las referentes a la pernocta durante las visitas de dos días entre semana con las menores (Fundamento de Derecho Tercero) y la referente a la inexistencia de límite temporal en el uso de la vivienda familiar por cuanto la Juez de instancia atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre e hijas menores sin establecer el límite de 8 años, tal como pidió el progenitor.



SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la litis, debemos tener en cuenta los datos siguientes: 1.El demandante apelante don Millán y la demandada doña Luisa contrajeron matrimonio bajo el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales el día 3 de julio de 2015; habían convivido juntos antes durante 6 años; de la unión de ambos nacieron dos hijas: Angelica , nacida el NUM000 de 2011 y Araceli , nacida el NUM001 de 2013. A fecha de la demanda tenían 6 y 4 años.

Los cónyuges se encuentran pagando la casa del domicilio familiar que está gravada con hipoteca y que se encuentra en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 .

2.La demanda de divorcio se interpuso por don Millán en fecha de 3 de enero de 2018.

3.Según consta en el auto de 27 de noviembre de 2017, de medidas provisionales, se ratificó la guarda y custodia compartida en la que estuvieron de acuerdo los cónyuges.

3.La sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 en fecha 18 septiembre de 2018 disolvió el matrimonio por divorcio, mantuvo la guarda y custodia compartida de las menores por semanas alternas a favor de ambos progenitores, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la salida del colegio de las menores, donde serían recogidas por el otro progenitor. También acordó dos días de visita inter semanal con pernocta con el cónyuge con el que esa semana tocaba la visita.

El uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre y a las menores sin establecer límite temporal de plazo.

4.En el recurso de apelación, el progenitor don Millán recurre dos de las medidas adoptadas en dicha sentencia: 1) Manifiesta no estar de acuerdo con los días de visita inter semanales en los que las menores tienen que pernoctar dos días en el domicilio del progenitor con el que les toca la visita en ese momento: indica el apelante que, si bien no pretende negar las visitas inter semanales, considera que sería mucho más sencillo para la organización de las menores que éstas estuviesen conviviendo de manera alterna una semana completa con la madre y después otra semana completa con el padre, al tratarse de una custodia compartida, porque ello redundaría en un beneficio de mejor organización para las menores, y que para el caso de que esto no fuese aceptado por el tribunal, indica que al menos en las visitas inter semanales se suprima la pernocta que estableció la Juez de instancia en la sentencia; 2) también solicita un límite temporal de 8 años en el uso de la vivienda familiar por parte de la madre y las hijas tras el cual se proceda a liquidar el bien.

5. Por doña Luisa se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Para resolver el primero de los motivos de apelación relativo a las visitas inter semanales del progenitor en un régimen de custodia compartida, debemos recordar que no se discute por ninguna de las partes la medida de guarda y custodia compartida acordada por la Juez en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que la estableció por semanas alternas, a favor de ambos progenitores, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la salida del colegio de las menores, donde serán recogidas por el otro progenitor. Lo que se discute es la medida establecida en la sentencia relativa a '... dos días de visita inter- semanales con pernocta desde la salida del colegio hasta el día siguiente, en que serán reintegradas al colegio.

A falta de acuerdo, serán fijados los martes y jueves'.

El problema respecto de la medida relativa al régimen de visitas inter semanales de dos días y su pernocta ya fue planteado en primera instancia porque el padre demandante argumentaba que eran complicado su cumplimiento y pidió que, al menos, de mantenerse tal medida de visita de dos días inter semanales, que al mismos se fijasen sin pernocta, mientras que la parte demandada ( la madre) solicitaba el mantenimiento de los dos días inter semanales de visita con la pernocta incluida, siendo ésta última solución ( la solicitada por la madre) la que adoptó la Juez en la sentencia porque según indicó, fue el que se adoptó con anterioridad en el auto de 27 de noviembre de 2017.

En el recurso de apelación, el padre vuelve a insistir en la alzada que lo mejor para las menores sería que los días inter semanales de visita desaparecieran y tuviesen la custodia los padres de manera completa por semanas alternas pero también indica que no obstante, no se niega a las visitas inter semanales pero que al menos deberían realizarse, en caso de que continúen, sin pernocta en el domicilio del cónyuge con el que se hallen realizando la visita.

El Tribunal supremo ha reiterado en su reciente sentencia de 23 de mayo de 2019 la doctrina relativa a que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional, es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores, añadiendo que este sistema no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

Pues bien, dado que la custodia compartida no se discute y se mantiene, la Sala considera que en el presente caso, las visitas de dos días inter semanales que la sentencia de instancia establece deben eliminarse porque consideramos que de esa manera se protegen más los intereses de las menores, porque es más beneficioso para el día a día de las niñas y porque con ello se crea una mejor organización familiar en general con las jornadas laborales de los progenitores, siendo además que las menores van a pernoctar con cada cónyuge el mismo número de días, por lo que no vemos problema sino beneficio en el hecho de que la Sala suprima totalmente los dos días de visita inter semanal y en consecuencia, tras esta decisión no es necesario que entramos en la discusión de si deben ser o no con pernocta porque los dos días de visita inter semanales han sido eliminados.

En consecuencia, mantenemos la custodia compartida de las menores por semanas alternas a favor de ambos progenitores, produciéndose el cambio de custodia los lunes a la salida del colegio de las menores, donde serían recogidas por el otro progenitor, tal como indica la sentencia de instancia (cuestión no discutida), y eliminamos los días de visita inter semanal, sin perjuicio de los pactos que con posterioridad puedan establecer al respecto las partes en cuanto a visitas inter semanales.

Este motivo se estima.



CUARTO. - También debe prosperar la impugnación de la medida relativa al uso de la vivienda familiar.

Debemos tener en cuenta que, en el presente caso, nos hallamos ante un régimen de custodia compartida, luego respecto del uso del domicilio familiar, según la actual doctrina del Tribunal Supremo que establece la desafección de la vivienda en casos como el que nos ocupa a partir de cierto tiempo, debemos establecer un límite en el uso de tal vivienda y dado que el padre manifiesta su conformidad en que las menores permanezcan con su madre en el uso la vivienda familiar durante un plazo de 8 años, este límite es el que acordamos en nuestra sentencia.

El motivo también se estima y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia en este punto en el sentido de que las hijas menores, en compañía de la madre, podrán continuar con el uso de la vivienda familiar durante 8 años más cuyo plazo comenzará a contarse a partir de la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, esto es desde el día 18 de septiembre de 2018, tras cuyo plazo se producirá la desafección del bien, pudiendo procederse a su liquidación, tal como solicitó don Millán tanto en primera instancia como en su recurso de apelación.

En consecuencia, debe revocarse parcialmente la sentencia de instancia respecto a la eliminación de los dos días de visita inter semanal y en cuanto al uso de la vivienda que se establece en un plazo de 8 años en la forma antes indicada.



QUINTO.- Las costas de esta alzada, dado que el recurso prospera, no se imponen a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y porque a mayor abundamiento, nos encontramos ante un procedimiento cuya naturaleza se halla en sede de familia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Millán contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 en los autos de procedimiento de familia, divorcio contencioso, seguidos al número 2/2018 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar en parte la referida resolución en el sentido de que suprimimos las visitas de dos días inter semanales según lo indicado en los anteriores Fundamentos de Derecho y acordamos, respecto del uso de la vivienda familiar por la madre y las hijas menores, un límite temporal de uso de la vivienda de 8 años a contar desde el día 18 de septiembre de 2018. Sin costas.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0283-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe