Sentencia Civil Nº 1115/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 831/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01115/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 831/09

Autos nº: 120/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Navalcarnero

Apelante: Dª. Daniela

Procurador: Dª. LAURA BANDE GONZALEZ

Apelado-impugnante: D. Remigio

Procurador: D. Mª. CARMEN ARMESTO TINOCO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1115

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CINCO DE NOVIEMBRE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 120/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Navalcarnero.

De una, como apelante Dª. Daniela , representada por la Procuradora Dª. LAURA BANDE GONZALEZ.

Y de otra, como apelado-impugnante D. Remigio , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN ARMESTO TINOCO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 9 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Morata Cazorla, actuando en nombre y representación de Dª. Daniela , contra DON Remigio , representado por la Procuradora Sra. Garcia Milla, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, contados los pronunciamientos inherentes a ello, que se regirá por las medidas siguientes:

1ª.- Atribución a la madre, Dª. Daniela , de la hija menor de edad, Natalia, siendo la patria potestad compartida pro ambos progenitores.

2ª.- Reconocer a DON Remigio , padre la menor, el siguiente régimen de visitas:

- El padre disfrutará de la compañía de la menor fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas de la mañana hasta el domingo a las 19 horas, debiendo recoger y reintegrar a la niña en el domicilio materno. El demandado, Remigio , podrá sustituir el fin de semana que trabaje por los dos día entresemana que descansa, recogiendo a la niña en la guardería o en el colegio a la hora de la salida y reintegrándola en el domicilio materno el día siguiente después de recogerle en el centro educativo, debiendo en tal caso avisar a la madre con, al menor, 48 de antelación.

- En el periodo de vacaciones escolares los padres dividirán el tiempo de estancia con los hijos de la forma que a continuación se detalla:

- Las vacaciones escolares de Semana Santa serán disfrutadas por entero alternativamente cada año con un progenitor, a falta de acuerdo, corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre.

- Por lo que respecta a las vacaciones de verano, corresponde a los meses de julio y agosto, iniciándose a las 10 horas del día 1 hasta las 20 horas del día 31, disfrutando de un mes con cada progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor con, al menor, un mes de antelación, el periodo elegido.

- Vacaciones de Navidad, comprenderá los periodos de 23 al 30 de diciembre y del 30 de diciembre al 7 de enero, alternándose cada año, correspondiendo: los años en que la Navidad se inicia en año par, el primer periodo a la madre y el segundo al padre; y los años en que las vacaciones de Navidad se inician en año impar, el primer periodo al padre y el segundo a la madre.

El régimen de estancias semanal quedará en suspenso durante las vacaciones de Navidad, semana Santa y verano. Ambos progenitores deberán comunicarse y mantenerse recíprocamente informados cuando efectúen cualquier viaje o traslado con la menor fuera de su domicilio o lugares de estancia habituales, con expresión del lugar al que se dirigen, dirección y teléfono, así como fecha de salida y regreso del viaje.

3ª.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija, Natalia, la cantidad de cuatrocientos (400) euros mensuales, en doce mensualidades iguales, que serán satisfechos pro DON Remigio , en la cuenta que designe la madre, cantidad que se incrementará anualmente según el IPC general de Madrid publicado por el INE u organismo oficial competente, actualizándose en el mes de enero de cada año. Dicha cantidad será satisfecha por meses vencidos, antes del día cinco de cada mes.

4ª.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, el material escolar y uniforme, el seguro médico de la menor y las actividades extraescolares sobre las que exista conformidad entre los progenitores.

5ª.- Se atribuye a la esposa, Dª. Daniela , el uso y disfrute del automóvil todoterreno marcha Kia, modelo Sorrento, matrícula 8553-DNR.

6ª.- La cuota hipotecaria que grava la vivienda propiedad de la esposa en virtud de Escritura de préstamo hipotecario de fecha 23/02/2006, solicitado a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja po rDª. Daniela , deberá ser abonada por la Sra. Daniela , sin perjuicio de los reembolsos que deban hacerse las partes en la liquidación del patrimonio común por los trámites que le son propios.

7º.- Los recibos para el pago de la televisión de plasma, marca Panasonic, corresponderá abonarlos a ambas partes por mitad, sin perjuicio de los reembolsos a que hubiere lugar en el procedimiento de liquidación del patrimonio común.

No procede especial condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Daniela , mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Remigio , mostró su oposición al recurso así como impugnación de la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 13 de marzo de 2009 , al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 9 de diciembre de 2.008 , por vía de recurso la representación procesal de la parte actora, y de impugnación la de la demandada, siendo motivo común la cuantía de la pensión alimenticia fijada en 400 Ñ mensuales a favor de la hija menor de edad y a cargo del progenitor masculino no custodio, postulando la demandante, progenitora femenina guardadora, se eleve a 800 Ñ mensuales, así como se abone por meses anticipados y no vencidos, como se acuerda en la apelada, y ofreciendo el impugnante en tal concepto 300 Ñ al mes, como se estableció en auto de medidas provisionales, adhiriéndose a la pretensión de abono por mensualidades anticipadas de la adversa, y postulando a su vez, se excluyan del concepto de gastos extraordinarios las actividades extraescolares, el uniforme y material escolar, extremo este que la contraparte confía al criterio de la Sala.

La actora insta a su vez se suprima la pernocta en el régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales hasta tanto la niña no alcance la edad de 4 años.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicita su desestimación y la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que a la cuantía de la pensión de alimentos respecta, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Natalia, de 3 años de edad a esta fecha, como nacida a 10 de julio de 2.006 , a salvo por la intolerancia a los productos lácteos que la afecta, y que ligeramente incrementa el gasto por nutrición, no resultan por otros motivos inferiores o superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna otra razón por la que se haya de variar a la alza o a la baja la contribución paterna, y habida cuenta la vivienda familiar que se ocupa por la hija, es privativa de la madre, de donde la económica en este caso, es la única contribución del progenitor masculino a los alimentos de la menor, considerando igualmente los gastos ordinarios básicos, que de por sí justifican dicha aportación, más no otra superior, puesto que no acredita la madre sean tan elevados, toda vez que incluye desembolsos que conforme al concepto legal de estos dado, en función del estatus de esta familia y en las economías en las que nos movemos, no lo son, tales como piscina, jardín o empleada de hogar, este último máxime cuando la madre ha solicitado reducción de la jornada laboral.

Para esta niña se prueban hoy de escolaridad 230 Ñ de escuela infantil, y previsiblemente, en un futuro próximo será escolarizada en centro de enseñanza pública, con la consiguiente disminución de costes, que en otro orden de cosas se producen en 10 mensualidades al año.

Por tanto, 400 Ñ al mes es un importe modulado a las necesidades vistas, incluso en 100 Ñ superior a la que para Natalia interesaba, con absoluta objetividad e imparcialidad, el Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos en exclusivo interés de los menores.

En este aporte paterno incluimos, en atención al concepto de alimentos visto, no solo los derivados de la instrucción y educación, sino también los procedentes del alojamiento, que comprenderían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías consumibles, suministros, y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituyan extraordinario, y no vengan cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado. Todo conforme, ya lo hemos dicho, al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a la niña, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario desciende la disponibilidad pecuniaria de cada miembro de la familia, por escisión de los núcleos parentales. En ningún caso acredita la madre imprescindible para la vida, formación, alojamiento...etc., de Natalia, una contribución paterna de 800 Ñ al mes, inadecuada aquí por exceso, siendo más proporcionada la que establece la Juez "a quo".

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por la Juez de primer grado, a cuyos razonamientos en este punto nos remitimos por su claridad expositiva, dándolos por reproducidos en aras a la brevedad y en evitación de reiteraciones innecesarias. Sin duda su salario le permite hacer frente a esta contribución sin grandes sacrificios, cuando viene a equivaler en la práctica a un 30 % de sus ingresos mensuales netos sin prorrata de pagas extraordinarias, de donde es ponderada en términos de proporcionalidad, según se expresa por reiterada jurisprudencia.

Por su parte, la progenitora femenina también obtiene recursos de su trabajo, regulares, periódicos y estables, en cantidad hoy por hoy muy semejantes a los del ex marido, aunque se incluya en el salario actual la prorrata de pagas extraordinarias, y ello en situación de reducción de jornada, hecho que no determina a elevar la prestación paterna, al ser esporádica y circunstancial, no permanente, además de voluntaria, por lo que deberá, si considera que no alcanza con la contribución del padre, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, pues ya se ha dicho que puede hacerlo con su salario, y lo debe de manera efectiva igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada en este punto la sentencia de instancia, al no acreditarse ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación tanto del recurso como de la impugnación deducidos frente a la misma, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- La pretensión de la madre de que se imponga la obligación de abonar la pensión alimenticia por meses anticipados y no vencidos ha de ser estimada, tanto por adherirse a este motivo la contraparte, respetando así los principios de rogación y dispositivo (artículo 216 de la L.E.Civil ), que nos vinculan, como por imperativo legal, al así disponerlo el artículo 148.2 del Código Civil , en lógica respuesta a su destino, la preceptiva y perentoria cobertura de necesidades, en previsión de la probable imposibilidad de su anticipo por la progenitora custodio.

En este punto ha de ser revocada la sentencia recurrida, para acordar, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, que la pensión alimenticia se abone por el padre por meses anticipados, en lo restante, en la forma que viene establecido.

CUARTO.- Por lo que respecta a los gastos extraordinarios a satisfacer por las partes al 50 %, ha de ser también estimado el motivo de impugnación deducido por la representación procesal de Dº. Remigio .

Decíamos en nuestra resolución de fecha 21 de mayo de 2003:

"Aún cuando no exista un concepto de gastos extraordinarios, la jurisprudencia considera como tales, ver sentencias de esta Audiencia Provincial de 6 de octubre de 1998 y 10 de julio de 2001 , aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista". De similar forma se expresa la sentencia de 22 de julio de 2002 , cuando indica que es gasto extraordinario el que "tiene lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en el aspecto físico, material, personal o de asistencia médica y clínica, o por razón de la necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar y académica, y sin perjuicio de valorar aquellos supuestos en los que el gasto venga cubierto por cualquier institución, de manera que en cada momento, y para cada caso concreto, se resolverá la cuestión, en el supuesto en el que las partes no lleguen a un acuerdo, mediando entonces la intervención judicial". En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Navarra de 22 de abril de 2002 . La sentencia de la AP de Tenerife de 22 de mayo de 2002 , indica que son los que ostentan las notas "de no poderse prever como futuros normales". Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2001, de la Audiencia Provincial de Zaragoza , reputa como tales "los distintos de los ordinarios, habituales y previsibles, no comprendidos, por tanto, en la pensión fijada para alimentos".

Sobre la base de lo razonado, no podemos aceptar que puedan tener la naturaleza de extraordinarios, por su habitualidad y cuantía perfectamente previsibles, los gastos de uniforme y material escolar, por más que su periodicidad sea superior a la mensual. Tampoco podemos admitir el gasto de natación, que va ya incluido en la pensión alimenticia ordinaria, solo admitido por el padre como gasto a computar en el concepto de alimentos ordinarios para su cuantificación, y anterior además a la situación de la crisis.

Los únicos gastos extraordinarios que reconocemos de los que enumera la resolución apelada, son los imputables a seguro médico privado que reconoce el padre, y los médicos que siendo necesarios, y surgiendo de improviso, no vengan cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social. Respecto de estos ha de mantenerse el pronunciamiento de instancia.

En definitiva, los gastos extraordinarios susceptibles como tales de ser objeto de reclamación en el propio procedimiento matrimonial, o incluso, en el trámite de ejecución de sentencia, son los que, por no ser previsibles, no pudieron ser considerados al tiempo de dictarse la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, sin que podamos atribuir tal consideración jurídica para generar una reclamación de tal clase, a los ordinarios, perfectamente previsibles en cuanto conforman gastos que necesariamente han de generarse por su condición de ineludibles.

QUINTO.- Dado que versa otro motivo de recurso de la parte actora sobre el régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, se hace conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el sistema de visitas diseñado en la instancia entre el padre y Natalia, de 3 años de edad, como hemos dicho, que la propuesta de supresión de las pernoctas hasta tanto la niña cumpla los 4 años.

Como afirma la resolución disentida, no se acredita razón alguna que justifique no se pernocte con el padre hasta alcanzarse los 4 años de edad, no resulta ninguna circunstancia en particular respecto de la mayoría de los menores, que determine para Natalia tal restricción de contactos con el progenitor con el que no se convive y del que se ve privada en la vida diaria por razón de la ruptura de sus progenitores, cuando es necesario contar con la referencia paterna para la consecución de un pleno desarrollo en todos los aspectos, coadyuvando la pernocta discutida a que se alcance una total estabilidad familiar, personal, social y de todo orden.

Las condiciones que se revelan de autos son de absoluta normalidad, tanto en el recurrido como en la hija común, sin que se infiera en modo alguno prematura la pernocta acordada en la instancia, bien al contrario, atiende al bonum filii, por encima de cualesquiera temores infundados de la madre, y favorece una más rápida adaptación así como consecución de independencia física, superado ampliamente ya el periodo de lactancia, lográndose antes el posicionamiento de la niña en el grado admisible de independencia y seguridad, siendo la afección de la menor, intolerancia a la lactosa no alérgica, conocida por el padre, quien puede controlarla de la misma manera que la madre.

Lo acordado en esta forma es completamente prudente, da prevalencia al superior interés de la hija común, y es desde luego respetuoso con el contenido del artículo 94 del Código Civil , en la línea que apunta el Ministerio Fiscal, que alude en su escrito de oposición al recurso, al normal desarrollo del régimen de comunicaciones paternofilial, sin riesgo alguno al que se haya visto sometida la menor en los tiempos de permanencia con el padre, de donde no resulta perjuicio o perturbación, siquiera molestia o incomodidad para esta niña por razón de las pernoctas.

En consecuencia, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio plasmado en la resolución apelada, sin perjuicio de la evolución que la situación allí contemplada sea susceptible de experimentar posteriormente, y que pueda determinar ulterior variación de las visitas de acreditarse ello beneficioso para Natalia, a quien se han de evitar cambios profundos en su vida derivados de la separación de los progenitores, eludiendo se afecte a su estabilidad y seguridad por los miedos ya comentados que alberga la madre respecto de la problemática médica.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente tanto el recurso como la impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Daniela , representada por la Procuradora Dª. LAURA BANDE GONZALEZ, y ESTIMANDO también parcialmente la impugnación de sentencia formulada por D. Remigio , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN ARMESTO TINOCO, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero , en autos de Divorcio número 120/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- El abono de la pensión de alimentos a favor de Natalia y a cargo del progenitor masculino, se verificará en meses anticipados.

2º.- Se excluye del concepto de gastos extraordinarios a sufragar al 50 % por ambos progenitores, los de uniforme, material escolar y natación.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.