Sentencia CIVIL Nº 1115/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1992/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0006982
Recurso de Apelación 1992/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 754/2014
APELANTE: Dña. Montserrat
PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO
APELADO: D. Juan Antonio
PROCURADOR: D. SAMUEL HERNÁNDEZ VILLAMÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
____________________________________________________
En Madrid, a 20 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso, bajo el nº 754/2014, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Montserrat , representada por el Procurador don Federico Pinilla Romeo.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Juan Antonio , representado por el Procurador don
Samuel Hernández Villamón.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2018, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 28/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Pilar Moraleda Valenzuela, después sustituida por su compañera Dña. Esmeralda Figueroa López, en nombre y representación de Dña. Montserrat , contra D. Juan Antonio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados todos los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro.

3.- Cesa la posibilidad de vincular, en adelante, los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

5.- Ambos progenitores ostentan y ejercen la patria potestad sobre su hija menor de edad. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a la misma adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los hijos, deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a su hija, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la menor podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de la misma puedan producirse.

6.- Se atribuye a Dña. Montserrat la guarda y custodia de su hija María Consuelo , de 10 años de edad, respectivamente.

7.- El régimen de visitas y estancia de la menor con su padre será el siguiente: A) Durante los seis primeros meses siguientes al inicio de las visitas, las mismas se desarrollarán en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor y bajo supervisión de profesionales de dicho servicio, un día a la semana durante dos horas, según la disponibilidad horaria del PEF. Los profesionales del mismo deberán informar mensualmente a este Juzgado sobre el cumplimiento de las visitas y sobre la evolución de la relación padre-hija.

B) Transcurrido el plazo antes señalado, y siempre que los profesionales del PEF lo consideren beneficioso para la menor, el régimen antes señalado se ampliará a dos días a la semana, durante dos horas cada día, también en el PEF y bajo supervisión de profesionales del mismo, quienes deberá informar trimestralmente a este Juzgado sobre el cumplimiento de las visitas y sobre la evolución de la relación padre-hija.

C) Transcurrido el plazo antes señalado, y siempre que los profesionales del PEF lo consideren beneficioso para la menor, el padre podrá estar con la menor una tarde entre semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores será la del miércoles, desde la salida del centro en el que la niña curse sus estudios hasta las 20:00 horas; y sábados y domingos alternos sin pernocta, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

D) Transcurridos seis meses desde el inicio de las visitas señaladas en el apartado anterior, el régimen de visitas será el siguiente: * Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro en el que la menor curse sus estudios, hasta el lunes a la entrada al mismo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la menor, se considerará este día agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana, siendo el horario de recogida y entrega el antes señalado.

* Una tarde a la semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores será la del miércoles, desde la salida del centro en el que la menor curse sus estudios hasta las 20:00 horas.

* Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo período el padre los años pares y la madre los impares. La elección deberá ser comunicada por el progenitor al que corresponda la misma al otro a través de cualquier medio que deje constancia escrita, antes del 1 de diciembre, en el caso de las vacaciones de Navidad; quince días antes del inicio de las vacaciones, en el caso de las de Semana Santa; y antes del 1 de junio, si se trata de las de verano.

* A tal efecto, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro en el que la menor curse sus estudios, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre; y el segundo desde ese momento hasta las 21:00 horas del día anterior al de reanudación de las clases. El día 6 de enero, la menor estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla ese día, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

* Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro en el que la menor curse sus estudios, hasta las 21:00 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde ese momento hasta las 21:00 horas del día anterior al de reanudación de las clases.

* Las vacaciones de verano se dividirán también en dos períodos. El primero comprenderá desde el día en que finalice el curso escolar, a la salida del centro en el que la menor curse sus estudios, hasta las 21:00 horas del 31 de julio; y el segundo desde ese momento hasta las 21:00 horas del día anterior al día de reanudación de las clases.

* La menor estará con su padre el día del Padre y el de cumpleaños de éste, y con su madre el día de la Madre y el de cumpleaños de la misma. Si dichos días no fueran lectivos, y no correspondiera al progenitor de cuya festividad se trate estar con ella, podrá tenerla consigo desde las 10:00 hasta las 20:00 horas. Si tales días fueran lectivos, el horario de estancia será de 17:00 a 20:00 horas.

* El día de su cumpleaños, la menor estará con el progenitor al que no corresponda tenerla consigo desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

* Salvo en los casos en que el período de estancia se inicie y/o finalice a la salida del centro escolar, en que la recogida y entrega de la menor se realizará en el mismo, el padre recogerá y entregará a la menor en el domicilio en el que conviva con su madre. Mientras estén vigentes las prohibiciones de aproximación y comunicación de D. Juan Antonio a Dña. Montserrat , las recogidas y entregas de la menor se realizarán por un familiar o allegado de D. Juan Antonio .

* El progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará el contacto y la comunicación por cualquier medio de la misma con el otro progenitor. Se establece como horario de llamadas ordinarias de 20:00 a 21:00 horas.

* Durante los períodos vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

En todo caso, por parte de los Servicios Sociales de sus respectivos domicilios y de Salud Mental, en el caso de la menor, se llevará a cabo una intervención con los miembros de la unidad familiar, de forma independiente, a fin de reconstruir el vínculo padre-hija y de evitar involucrar a la menor en el conflicto que mantienen sus padres.

8.- Se atribuye a la menor y a Dña. Montserrat , mientras conviva con ella, el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

9.- Se fija como pensión de alimentos que D. Juan Antonio deberá abonar para su hija la suma de 300 euros al mes. La pensión se satisfará en doce mensualidades anuales, deberá ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al IPC.

10.- Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se sufragarán por ambos, correspondiendo a D. Luis Alberto abonar el 75% de su importe, y a Dña. María Antonieta el 25%.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

11.- Cada cónyuge abonará el 50% de la cuota del préstamo hipotecario garantizado con la vivienda familiar, así como los gastos inherentes a la propiedad de la misma.

12.- La menor María Consuelo no podrá salir del territorio español sin consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, sin autorización judicial.

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio de los menores, modificar cuantas medidas tengan por conveniente, especialmente en lo relativo al régimen de visitas y vacaciones.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Comuníquese la presente resolución al Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, para el cumplimiento del régimen de visitas que viene acordado, junto con el protocolo de derivación al Punto de Encuentro Familiar de la referida Comunidad.

Comuníquese la presente resolución a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 (Madrid) y al Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 de la misma localidad, a los efectos previstos en el apartado 8º del Fallo de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Queda incorporado a las actuaciones testimonio de esta sentencia, incorporándose el original al legajo correspondiente.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.

Con fecha 27 de junio de 2018, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Estimo parcialmente las peticiones formuladas por la Procuradora Dña. Esmeralda Figueroa López, en nombre y representación de Dña. Montserrat , e íntegramente la formulada por la Procuradora Dña. Carolina Sanz Martín, en nombre y representación de D. Juan Antonio , y acuerdo: 1º.- Aclarar el pronunciamiento contenido en el apartado 7 B) del Fallo de la sentencia de fecha 16 de Abril de 2.018, que queda redactado de la siguiente forma: B) Transcurrido el plazo antes señalado, siempre que los profesionales del PEF lo consideren beneficioso para la menor, durante otros seis meses el régimen antes señalado se ampliará a dos días a la semana, dos horas cada día, también en el PEF y bajo supervisión de profesionales del mismo, quienes deberán informar trimestralmente a este Juzgado sobre el cumplimiento de las visitas y sobre la evolución de la relación padre- hija.

2º.- Rectificar los errores materials xistentes en el apartado 10ª del Fallo de la sentencia antes citada, que queda redactado de la siguiente forma: 10.- Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se sufragarán por ambos al 50%.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

3º.- No ha lugar a aclarar el apartado 9º del Fallo de la referida sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Pilar Sánchez-Baña Rodero, Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Montserrat , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Juan Antonio , escrito de oposición así como de impugnación, del cual se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Montserrat , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de abril de 2018, y el Auto de 27 de junio de 2018, que acuerda la disolución por el divorcio de las partes, y las medidas en relación con la hija menor María Consuelo de 12 años de edad, atribuyendo la custodia de la menor a la madre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, un régimen de visitas y estancias con el padre, el uso y disfrute de la vivienda a la menor y la madre por tener la custodia; una pensión de alimentos de 300 € para su hija, y los gastos extraordinarios por mitad, de carácter médico o farmacéutico y los lúdicos o académicos, que hubieran sido acordados por ambos progenitores, los lúdicos o académicos que no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonaran por el progenitor que haya acordado su realización, sin imposición de las costas causadas.

1º Se impugnan los pronunciamientos que acuerdan la patria potestad, el régimen de visitas y la pensión de alimentos de la hija menor María Consuelo . Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la patria potestad; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto al régimen de visitas; cuarto, error en la valoración de la prueba al fijar la pensión de alimentos; quinto, prohibición de salida del territorio nacional. Solicita se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia y acuerde: 1º Atribuir a la madre las facultades de la patria potestad relativas a las funciones vinculadas con el modelo educativo y de salud ordinaria del Juzgado.

2º Mantener el régimen de visitas acordado, revocando el relativo a los seis meses siguientes, determinando que se irá ampliando de conformidad con los informes que emitan los técnicos del PEF, con obligación de informar cada tres meses.

3º Fijar una pensión de alimentos a favor de la menor de 440€ al mes, pagaderas por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, revisables anualmente en proporción al IPC que publique el INE.

4º Establecer que para la salida del territorio nacional no es necesario la autorización del otro progenitor ni judicial, con obligación de cada progenitor de informar; y para el caso de que no se estimara la pretensión no se establezca limitación ninguna en los países de la UE siendo necesaria la autorización para viajar a países que no formen parte de la UE. Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia, y con expresa condena en costas a la contraparte por su temeridad y mala fe.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso, y lo impugna, alegando como motivo una indebida aplicación de la doctrina del TS en relación a la prueba digital y del art. 217 LEC; interesando que se establezca una pensión de alimentos para la hija de 200€ mensuales; con expresa condena en costas de esta alzada confirme en su integridad la sentencia, en los términos fijados, condenando expresamente al pago de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa su desestimación del mismo, considerando la sentencia conforme a derecho, y en interés de la menor procede atribuir a ambos progenitores no solo la titularidad sino también el ejercicio de la patria potestad; se opone a la a lo solicitado en cuanto a las visitas, por no haber sido positiva la evolución de las visitas; solicita que en el plazo de seis meses se acuerde otro Informe del Equipo Técnico adscrito al Juzgado sobre la evolución de la situación familiar, respecto del restablecimiento del régimen de visitas de la menor con el padre. Considera la cantidad fijada de 300 € mensuales proporcionada a la situación económica de los progenitores y a las necesidades de la hija. Sin perjuicio de acordar la intervención terapéutica del CAIF o en su caso del CAI para que los profesionales del centro puedan trabajar la dinámica de la familia e intentar conseguir la reanudación de la comunicación y visitas de la menor con el padre respetando el ritmo psicológico de la menor y el Informe del Equipo Técnico.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la Patria Potestad.

En su recurso la representación de la madre, insiste en que no se han valorado los siguientes hechos: que el padre lleva sin comunicarse con la hija durante casi dos años; que ha sido la madre quien se ha preocupado de la menor en todos los niveles mientras el padre ha mostrado dejación y desinterés; que la niña es excepcional y tiene altas capacidades intelectuales y artísticas, asistiendo a clases de inglés, chino, teatro, toda un instrumento, realizando anuncios, series y películas; que la menor está perfectamente adaptada.

Considera la parte que la patria potestad compartida requiere unos requisitos ineludibles, que exista un nivel de comunicación entre los padres, un mismo estilo educativo, un respeto a la imagen entre uno y otro progenitor, y que el propio padre ha dejado claro que ha sido la madre la que se ha ocupado de la menor tanto en el ámbito educacional, afectivo y sanitario.

Por la representación de la contraparte se opone, alega que el tiempo que no ha podido relacionarse con la hija menor ha sido porque la madre puso una denuncia falsa de abusos sexuales, que fue la madre quien tras la inspección ginecológica suspendió las visitas con el padre, aprovechando el recurso para difamar al padre, en este procedimiento se ha acordado el sobreseimiento libre, y archivo; que también fue absuelto de delitos de maltrato familiar habitual, continuado de coacciones, de amenaza, y falta continuada de vejaciones injustas en el Pro. Abreviado 271/2017; que se alcanzó un acuerdo en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 355/2018, seguido en el mismo Juzgado sobre el traslado del domicilio de la menor; que la madre influye negativamente en la menor en la negativa a relacionarse con su padre; que las capacidades de la menor no impiden la patria potestad compartida.

El Ministerio Fiscal solicita una patria potestad compartida, sin apreciar motivo ninguno para que el ejercicio sea solo de la madre.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; La medida relativa a la patria potestad se ha de adoptar en beneficio del menor, resultando de especial interés el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...',; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en concordancia con la legislación internacional aplicable, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia acreditada de los deberes de la patria potestad de un modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, ( SSTS 18 de octubre 1996; 10 de noviembre 2005, 23 de mayo de 2019).

El propio TS defiende una concepción dinámica, por considerarla más ajustada, al resolver las cuestiones la patria potestad y su posible privación y ejercicio de un solo progenitor, ambas situaciones tienen un claro concepto temporal y puntual; incluso la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función, el propio C. Penal no impone la perdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal.

El art. 156 del CC establece como norma general que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro; Y el ejercicio a uno solo de los progenitores, supone también una acreditación de un incumplimiento de los deberes de la responsabilidad parental, o la existencia de una causa grave y transcendente por ausencia, incapacidad, o imposibilidad de uno de los padres, de imposibilidad de cumplimiento de los deberes, una desatención personal por la falta de trato lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada, y solo esta excepciones justifican que la patria potestad sea ejercida por uno solo de los progenitores, y que se le otorgue solo a un progenitor.

En definitiva la norma general es la patria potestad compartida por los dos progenitores, sin perjuicio de que se encuentren separados o divorciados, o hayan roto su convivencia, y es excepcional y hay que acreditar los motivos, por los que se atribuye a uno solo de los progenitores.

En consecuencia las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor.

Examinadas las actuaciones los interrogatorios de las partes, la prueba pericial psicosocial obrante en autos, realizada por el equipo de técnicos adscrito al Juzgado, del TSJ de Madrid, se aprecia por esta Sala que la sentencia tras valorar los hechos acreditados, que muchos de ellos se reiteran en el presente recurso de apelación, ha acordado atribuir la patria potestad a los dos progenitores, y las diferencias que surjan en su ejercicio se han de resolver conforme a lo dispuesto en el art. 156 CC, sin que por los hechos acreditados se pueda justificar en el presente supuesto beneficioso para la hija menor, atribuir el ejercicio de los temas educativos y de salud ordinaria, a la madre. Y ello porque el hecho de que la madre se haya preocupado en mayor medida, o que la menor se encuentre adaptada, o que hayan estado un tiempo sin relacionarse, padre e hija, no constituyen motivos para excepcionar la regla general máxime cuando existen versiones contradictorias sobre el motivo de esta falta de relación, y cuando todas las actuaciones penales se encuentran sobreseída y archivadas, o absuelto el padre; en definitiva no existe una causa grave y transcendente por ausencia, incapacidad, o imposibilidad de uno de los padres, o de imposibilidad de cumplimiento de los deberes, una desatención personal por la falta de trato lo cual, que pudiera justificar la medida solicitada por la madre de la menor.

En consecuencia con lo anterior no ha lugar a la solicitud de la madre de que la menor pueda viajar fuera de España, ni dentro de la UE ni a otros países, excepto que exista acuerdo de los padres o autorización judicial.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al régimen de visitas.

Por la parte recurrente se insiste en que las visitas deben de seguir en el PEF hasta que los propios técnicos aconsejen, que se hagan fuera y que se vayan ampliando, y ello por la ansiedad de la menor que no quiere tener relación con su padre por 'sus comportamientos y actitudes violentas, agresivas y denigrantes ante la menor'; y que se establezca la obligación de informar cada tres meses.

Cada progenitor culpa al otro de que la menor no quiera relacionarse con su padre; la prueba pericial ya expone las dificultades que presenta la madre para que se normalice la situación, y en los informes solicitados por esta Sala del PEF se hace constar que no se realizan porque 'la menor informa que no quiere ver a su padre y por tanto no va a entrar en la Sala Y de que trasladada a doña Montserrat la responsabilidad de que la menor acuda tranquila y en condiciones para que se realice la visita supervisada, y ha demostrado desde el comienzo del caso su incapacidad para conseguir que su hija acceda ... También ha informado que la menor ha he retomado un seguimiento psicológico en el servicio sanitario de la CM, ... pero solo ha tenido una visita con la psicóloga, ... se insiste en que' el mensaje de doña Montserrat a su hija es ambiguo puesto que 'expresa delante de su hija lo mal que lo ha pasado su hija con don Juan Antonio ...', lo que sin duda ayuda a la menor a mantener una postura negativa.. Finalmente se informa que la madre no ha seguido la orientación dada por el PEF de que acuda con su hija al Servicio de Orientación Psicológica del CAIF para abordar la problemática del rechazo a su padre, ante la imposibilidad del desarrollo normalizado de las visitas supervisadas, entre don Juan Antonio y su hija María Consuelo desde el comienzo del régimen de visitas en nuestro centro, el Equipo del PEF solicita al Juzgado arriba indicado el cese de la intervención del PEF de DIRECCION002 .

Valoradas las manifestaciones de las partes y sus peticiones, examinada la prueba obrante, se ha de concluir que el régimen de visitas y estancias acordado en la sentencia se debe de mantener, con la obligación de los dos progenitores, y de la madre con la menor, no solo de colaborar a su ejecución sino también de asistir, al Servicio de Orientación Psicológica del CAIF, como se aconseja por los técnicos en beneficio de la menor.

El motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO. Indebida aplicación de la doctrina del TS en relación a la prueba digital y del art. 217 LEC El motivo alegado debe decaer porque en los procedimientos de familia, cada una de las partes, como dispone el art. 770 de la LEC debe de acompañar los documentos de que disponga que acrediten su situación patrimonial tales como declaraciones tributarias, nominas, certificaciones bancarias, registrales etc.., No habiéndolo hecho, y procurando opacidad en su situación, se deberá de valorar los hechos y circunstancias acreditados de su medio de vida, aunque solo constituyan indicios, para poder acordar la pensión de alimentos de la hija menor de 12 años en la actualidad, El motivo de la impugnación debe decaer

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Se da respuesta conjunta al motivo del recurso y de la impugnación, respecto de la cuantía de la pensión alimenticia de la menor por su íntima conexión.

Se pretende por el recurrente que se reduzca la pensión de alimentos de la hija a 440 € y en la impugnación 200€ de los 300 fijados en la sentencia que se recurre. Se alega error en la valoración de la prueba, pero realmente lo que ponen de manifiesto es una diferencia de criterio con la cantidad establecida en la sentencia.

Con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC. El art. 39.2 de la Constitución Española establece que:'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93, 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, 145.1,CC), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008), tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

En la impugnación se hace referencia a que no constan las fechas de las fotos del golf o de los viajes de ocio, y en el recurso en los gastos de la menor, y en la situación originada por el padre como administrados de la sociedades creadas durante el matrimonio DIRECCION003 y DIRECCION004 , y en los problemas por no hacer frente ninguno a la hipoteca de la vivienda que fue familiar.

La madre trabaja desde 2017 como visitadora médica para una farmacéutica y reconoce unos ingresos brutos anuales de 21.000€; el padre sigue como administrador de las sociedades, sin rendir cuentas ni repartir beneficios, y lo que es más importante sin acreditar el estado de las sociedades ni la situación en que se encuentran, ni las pérdidas que dice obtenidas. La menor acude a un colegio concertado abonando mensualmente 300€ al mes, además tiene los gastos anuales propios de libros, material, matricula; los de vestido y alimentación propiamente; tiene un seguro médico privado concertado, no hay necesidades especiales, pero hasta ahora ha asistido a clases de violín, inglés, chino y equitación. El inglés y el violín han de tener la consideración de gastos ordinarios no así los otros. También reconoce la madre que ha participado en anuncios y series, aunque no consta si ha obtenido ingresos por ello.

Valoradas las circunstancias acreditadas, la valoración efectuada en la propia sentencia, y los motivos de las impugnaciones de los escritos, se considera que debe de mantenerse la cantidad fijada en la sentencia de 300€ mensuales, si tener base acreditada para elevar la cuantía como solicita la madre y mucho menos para reducir a una cantidad que es prácticamente un mínimo vital como interesa el padre.

El motivo del recurso debe decaer.



SEXTO.- Costas.

Por la especial naturaleza de este procedimiento y las medidas que se adoptan referentes a menor, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, al recurrente ni al impugnante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Montserrat , y la impugnación de don Juan Antonio , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2018 y el Auto de aclaración de 27 de junio de 2018, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 en autos de divorcio seguidos bajo el nº 754/2014, debemos acordar y acordamos confirmar las medidas acordadas en la sentencia impugnada, con la única matización de la obligación de todo el grupo familiar de asistir al CAIF, como recomiendan los técnicos del Punto de Encuentro Familiar.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1992 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe