Sentencia CIVIL Nº 1116/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 500/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160022426
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 500/2017
Asunto: 600526/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 992/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Bernarda
Procurador: LAURA FERNANDEZ FORNES
Abogado: MARGARITA MUÑOZ MESA
Apelado: Rodrigo
Procurador: LOURDES TRELLA LOPEZ
Abogado: MARIA ANGELES CALDERON RUIZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 992/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 500 /17
SENTENCIA N.º 1116/ 2017
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
Dª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a treinta de Noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
de DIVORCIO CONTENCIOSO número 992 /16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO CINCO DE MALAGA seguidos a instancia de DON Rodrigo representado en el recurso por la
Procuradora Doña Lourdes Trella López y defendido por la Letrado Doña Maria Angeles Calderón Ruiz contra
DOÑA Bernarda , representada en el recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornes y defendida
por la Letrada Doña Margarita Muñoz Mesa ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y actora en reconvención contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha quince de Febrero del 2017 en el Juicio de Divorcio Contencioso seguido con el número 992 /16 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Estimar la demanda de divorcio interpuesta por DON Rodrigo contra DOÑA Bernarda , y desestimar la demanda reconvenional interpuesta de contrario y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, adoptando como única medida definitiva fijar un pensión alimenticia con cargo al padre y en favor del hijo Bernardo en cuantía de 200 euros al mes, por plazo de dos años desde la fecha de esta sentencia. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

No ha lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada y actora en reconvención el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no solicitarse la práctica de prueba en esta alzada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso que con el número 992 /16 se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , estima la demanda deducida por Don Rodrigo frente a Doña Bernarda y desestima la demanda reconvencional interpuesta por esta frente a aquel y en virtud de ello, declara disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por ambos litigantes, el dia 15 de Agosto del 1978 con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, acordando como única medida fijar una pensión alimenticia con cargo al padre y en favor del hijo Bernardo en cuantía de 200,00 euros al mes por plazo de dos años desde la fecha de la sentencia , cantidad esta que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del IPC y demás prevenciones que se recoge en la parte dispositiva de esta resolución ya transcritas , declarando no haber lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

La parte demandada y actora en reconvención, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la desestimación de la pensión compensatoria procede a combatir la sentencia de primer grado. En su recurso y en base a las alegaciones que formula, entiende procedente el reconocimiento de la pensión compensatoria solicitada por cuanto de la prueba practicada se acredita la existencia de un desequilibrio actual y futuro por la previsible mejora económica que el Sr. Rodrigo obtendrá en el momento de su jubilación, mientras que la solicitante sufre de fibromialgia y un cuadro depresivo como consecuencia de la separación, no cuenta con estudios ni preparación y tiene nulas posibilidades de insertarse en el mundo laboral dado que se ha dedicado durante todos los años de duración del matrimonio , 38 años, por completo al cuidado de sus cinco hijos y su marido, mientras que éste era el único encargado de traer dinero a casa trabajando durante toda su vida laboral como camionero y la desigualdad económica y el desequilibrio resulta evidente, pues mientras la Sra. Bernarda carece de todo tipo de ingresos, el Sr. Rodrigo cobra el subsidio por importe de 426,00 euros, entrena un equipo de Fútbol infantil y atiende a su madre por lo que obtiene asimismo beneficios económicos. Por todo ello solicita en su recurso se estime el recurso de apelación y se revoque parcialmente la sentencia de Instancia acordándose el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la recurrente.

La parte demandada se opone al recurso deducido de contrario, rechazando todas y cada una de las alegaciones deducidas por la apelante como base de la impugnación deducida interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Visto los términos en los que el recurso ha sido planteado , es preciso como cuestión previa, en orden a una más correcta solución a los distintos pronunciamientos impugnados, reseñar como el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene también manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicada en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos' .



TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones generales , tras el visionado del CD que reproduce el acto de la vista y del examen de la documental aportada, examinaremos el único pronunciamiento impugnado relativo a la pensión compensatoria que en la instancia se rechaza y que la apelante mantiene es procedente en derecho debiéndosele reconocido el derecho a su percepción. La Doctrina del Tribunal Supremo , viene a señalar que la pensión compensatoria es una prestación económica en favor de un esposo y cargo del otro, tras la ruptura matrimonial, cuyo reconocimiento exige básicamente, la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los integrantes de la pareja, que ha de ser apreciada al tiempo en el que acontece la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma. Cabe recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, y en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil . Regulada en el art. 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm.

707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

De todo lo expuesto se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aún tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La sentencia apelada deniega el establecimiento de una pensión compensatoria , tras recoger los presupuestos necesarios para ello establecidos en el art. 97 de la C Civil y analizar y valorar las pruebas practicadas concluye que queda acreditado en el caso de autos ' que el esposo sólo percibe 426 euros al mes de ingresos, de los que abona 200 como pensión alimenticia para el hijo Carlos Ramón . Además, no se ha probado, ni indiciariamente, que el esposo tenga otros ingresos ocultos o realice trabajos en la economía sumergida. Con tal premisa, difícilmente puede afirmarse que el divorcio genere un desequilibrio en perjuicio de la esposa, pues la realidad de este grupo familiar es una gran precariedad económica anterior a la ruptura y que se va a incrementar tras ella, pero no un empeoramiento para la esposa en los términos exigidos por el artículo 97 del Código Civil para que resulte procedente fijar la pensión interesada. A mayor abundamiento, respecto a la pensión compensatoria por desequilibrio económico interesada por la esposa ha de ser denegada, pues es jurisprudencia mayoritaria (véase Sentencia T. S. Sª 1ª 17-2-2012 y A.P. de Málaga, Sección 6ª 30-V-2002, Sección 4 ª 19-VI-2002) que no procede acordar dicha pensión cuando los cónyuges llevan un prolongado periodo de separación previo, en el que han tenido economías independientes, cual es el supuesto de autos en que están separados desde hace al menos 2 años (interrogatorio).' Estos razonamientos en modo alguno han quedado desvirtuado de las pruebas practicadas pues no podemos olvidar la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria , que require para su concesión una situación de desequilibrio que en modo alguno esta probada su concurrencia en el supuesto que nos ocupa y ello con independencia del número de años de duración del matrimonio ( treinta y ocho años el supuesto que nos ocupa ) y el numero de hijos , no resultando de aplicación automática , dado que no tiene naturaleza indemnizatoria, ni tampoco de satisfacción de necesidades, porque en el último caso se acercaría a una pensión de alimentos del artículo 142 y concordantes del Código Civil , sino que requiere por su propia naturaleza un 'desequilibrio' o 'desigualdad' entre los esposos al tiempo de la ruptura, y un empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, y de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que si bien durante el matrimonio ha sido el esposo quien ha aportado los ingresos necesarios para el sostenimiento familiar, dedicándose la esposa al cuidado y atención de los hijos , consta de la documental aportada que los ingresos procedentes del trabajo del marido, se ha venido destinando al sostenimiento y gastos de toda índole de la numerosa familia que habían formado, de hecho no consta patrimonio adquirido durante la convivencia, matrimonio que se rigió en todo momento bajo el régimen de sociedad de gananciales. De todo lo actuado consta acreditado que con independencia de los ingresos que en el pasado durante su vida laboral activa pudo obtener como camionero , cuando tuvo lugar la separación ya se encontraba desempleado percibiendo sólo un subsidio o prestación por importe de 426,00 euros, subsidio pendiente de revisión y en principio reconocido hasta 2019 y encontrándose ya por aquel entonces el matrimonio en una situación muy precaria. De las pruebas practicadas no existe elemento alguno que permita presumir ni indiciariamente dar por acreditado que el Sr Rodrigo tenga ingresos ocultos , perciba ingresos superiores a los declarados o realice trabajos en la economía de lo actuado, pues ningún dato existe que así lo permita, constando como vive con su madre en el domicilio de esta y nada induce a pensar que su capacidad económica sea superior. La vivienda familiar durante los últimos años , se trata de una vivienda de alquiler perteneciente al Patronato de la Vivienda , con una baja renta , inferior a los 110,00 euros, vivienda que tras la separación abandonó el Sr. Rodrigo , continuando ocupándola la esposa y los hijos que con esta conviven. La parte solicitante ( actora en reconvención ) alega asimismo como base de su pretensión que el apelado realiza otra actividades pues se dedica a entrenar un equipo de niño , si bien es la propia apelante quien en el acto de la vista afirma que no sabe si por esta actividad percibe algún tipo de ingresos , y mantiene asimismo que cuida a su madre y' cabe la posibilidad de que percibas algo de la Seguridad Social como cuidador ' , ningunas prueba se ha practicado con tal finalidad, no pasando de ser meras manifestaciones de parte sin refrendo probatorio alguno y no olvidemos como a tenor de las regla de la carga de la prueba recogida en el art 217 de la LEC corresponde a la demandada reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las prensiones de la reconvención los hechos que sirven de base a la pretensión deducida , en el caso que nos ocupa ( pensión compensatoria ), debiendo asumir las consecuencias de la falta de prueba de aquellos hechos que resulten relevantes y que resulten dudosos o no probados . Junto a lo anteriormente expuesto Doña Bernarda alega la posibilidad de obtener en el futuro el Sr Rodrigo una pensión de jubilación o incluso mejoras de su situación , alegaciones estas carentes de relevancia por cuanto tal y como establece la doctrina jurisprudencial el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o divorcio no pudiendo hacerse depender de sucesos posteriores que puedan dar lugar al nacimiento de una pensión no existente cuanto se produjo la ruptura y separación del matrimonio o de futuras o hipotéticas mejoras que pudieran acaecer en un futuro.

Por tanto el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria ha de ser confirmado, pues estima esta Sala , al igual que el juzgador a quo , que la ruptura matrimonial no ha producido a la apelante un desequilibrio generador del derecho a una pensión compensatoria. Ha quedado acreditada la capacidad laboral de la Sra Bernarda , pues en el acto de la vista a preguntas formuladas ha reconocido haber estado trabajando últimamente limpiando casas, sin que coste probada ni reconocida su incapacidad absoluta o de cualquier otra índole para el trabajo y no estamos ante un mecanismo igualatorio de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011 ). Es cierto que Doña Bernarda por sus dolencias y por su edad y las propias circunstancias del mercado laboral resulta difícil a esas edades encontrar trabajo , pero no olvidemos que la situación del Sr Rodrigo es muy similar , tiene 59 años y una lesión en el hombro, y desempleado desde hace tiempo.

En el caso de autos nos encontramos con un grupo familiar con una gran precariedad económica anterior a la ruptura y que evidentemente tras la separación se ha visto incrementada, por la propia necesidad de hacer vidas independientes con la duplicidad de gastos que ello supone. Por otra parte resulta evidente que con los actuales escasos recursos del Sr. Rodrigo , que ha de continuar haciendo frente durante dos años en virtud de la sentencia dictada a la suma de 200,00 euros en concepto de pensión alimenticia en favor del menor de los hijos del matrimonio, quien ya alcanzado la mayoría de edad , a todo lo cual ha de añadirse que en la vivienda familiar, por Patronato de la Vivienda , con una baja renta, inferior a los 110,00 euros, vivienda continuó ocupando-la la esposa y los hijos que con esta conviven. Ante la falta de prueba sobre extremos de relevancia para su concesión no podemos hablar de una situación económica mejor del Sr Rodrigo frente a la Sra Bernarda , consideraciones todas ellas en base a las cuales no cabe fijar una pensión compensatoria a favor de la demandada, debiéndose confirmar el pronunciamiento de instancia, por resultar ajustada al resultado de material probatorio obrante en la litis, material probatorio del que no puede concluirse que la ruptura matrimonial haya producido a la apelante un desequilibrio generador del derecho a una pensión compensatoria en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial expuesta , ni tan siguiera con carácter temporal, pues la actora reconviniente a quien le corresponde hacerlo no ha probado el necesario 'desequilibrio' o 'desigualdad' entre los esposos al tiempo de la ruptura, y un empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

A todo cuanto se ha expuesto se ha de añadir a mayor abundamiento y tal y como con acierto expuso el Sr. Juez a quo, que la pensión compensatoria solicitada por la esposa ha de ser denegada dado el largo tiempo previo transcurrido desde la separación con economías diferentes lo cual no es sino el fiel reflejo de la doctrina que sobre el particular ha venido manteniendo esta Sala en reiteradas Sentencias, en cuya doctrina esta Sala no viene sino a reflejar la doctrina del Tribunal Supremo, entendiendo la improcedencia de dicha pensión cuando los cónyuges llevan un prolongado periodo de separación previo durante el cual han tenido economías independientes. El derecho a la prestación compensatoria que regula la artículo 97 del Código Civil nace a consecuencia del desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o del divorcio, es decir, como consecuencia de la ruptura de la convivencia marital que tanto la separación como el divorcio puede producir en uno de los cónyuges , de modo que es a ese momento, el de la ruptura de la convivencia efectiva, al que habrán de ir referidos los presupuestos de los que pende el nacimiento de ese derecho, que por otro lado ha de ser objeto de solicitud expresa por la parte interesada; por tanto, es preciso que haya existido una convivencia efectiva previa a la pretensión y de ahí que, aún de haber existido convivencia durante el matrimonio, si se produce una prolongada separación de hecho sin que se haya reclamado pensión compensatoria por el cónyuge supuestamente perjudicado por la ruptura de la convivencia efectiva , no procederá establecer con posterioridad pensión compensatoria, pues, en definitiva, si cada uno de los cónyuges, durante ese lapso de separación de hecho, ha vivido de forma autónoma y sin ayudas recíprocas (aparte de las cantidades abonadas para alimentos de los hijos), esa situación de plena autonomía económica el uno del otro , mantenida a lo largo del tiempo , es expresiva de la ausencia de desequilibrio cuando se pide la pensión compensatoria, y, en definitiva, de una estabilidad excluyente de la pensión. La separación de hecho, dilatada en el tiempo, sin auxilio económico alguno entre los cónyuges, presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial que el matrimonio implica, que es, en última instancia, la base de la pensión compensatoria, lo que impone una presunción de absoluta independencia económica y con ello la de inexistencia de situación de desequilibrio económico susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil en el momento en el que se pide. Consideraciones estas que, junto a todo cuanto se ha argumentado, permiten confirmar la Sentencia dictada en la instancia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso, en la medida que la propia esposa reconviniente al ser preguntada reconoció que llevaban separados desde hace mas de 2 años , no siendo doña Bernarda quien interpone la demanda interesando esta pensión sino que es, tras la demanda deducida de contrario cuando al contestarla y por via reconvencional solicita dicha pensión, gozando de absoluta autonomía económica respecto del esposo, cuyas prestaciones económicas se limitaban a los conceptos que integraban el derecho alimenticio en favor de los hijos y , por lo tanto, no hay desequilibrio alguno susceptible de compensación en favor de la esposa por conducto del artículo 97 del Código Civil , pues los esposos, desde que se produjera la separación de hecho, han llevado sus vidas con plena y absoluta independencia, y ello hace mas de dos años , siendo el momento de la ruptura al que habrá de estarse para apreciar el desequilibrio económico relevante para el reconocimiento del derecho, sin que el hecho de que el matrimonio, separado de hecho hace mas de dos años se divorcie a posteriori, ni modifica, ni empeora la situación económica de autonomía de que ha venido disfrutando la esposa durante ese tiempo, en el que se ha desenvuelto con absoluta independencia de su marido, resultando, pues, inviable establecer en el momento actual la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil , '.

En cuanto a la jurisprudencia alegada por la recurrente, con citas de algunas sentencias de esta Sala en nada desvirtúa cuanto se ha expuesto, pues en ellas, tras exponerse la doctrina que en aplicación del art 97 del C Civil ha surgido y que resulta de plena aplicación , contemplan supuestos distinto al que ahora analizamos , y resulta evidente que la concurrencia de los presupuestos que se estiman necesarios para conceder la pensión alimenticia han de ser examinado en cada caso concreto , aplicando la doctrina referidas a los distintos supuestos y circunstancia acreditadas tras el análisis y valoración de las pruebas practicadas , lo que explica las múltiples y diversas sentencias en uno y otra sentido .

Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación deducido, manteniéndose la sentencia por sus propios fundamentos.



CUARTO. - De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Mara Laura Fernández Fornes en nombre y representación procesal de Doña Bernarda frente a la Sentencia dictada con fecha quince de Febrero del dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Juzgado de Primera Instancia nº Cinco , en los autos de Divorcio Contencioso numero 992 / 2016 , a que este rollo de apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.