Sentencia CIVIL Nº 1116/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 54/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0004532
Recurso de Apelación 54/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 676/2015
Apelante/Demandada: DOÑA Rosalia
Procurador: Don Francisco Javier Pozo Calamardo
Apelado/Demandante: DON Marino
Procurador: Don Juan José Cebrián Badenes
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 1116/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernandez-Layos /
En Madrid, a 20 de diciembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 676/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Rosalia , representada por el Procurador Dº. Francisco Javier Pozo Calamardo.
De otra como apelado, Dº. Marino , representado por el Procurador Dº. Juan José Cebrián Badenes.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. CEBRIÁN BADENES, en nombre y representación de D. Marino , frente a Dña. Rosalia ; declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud, mantengo las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 25 de mayo de 2010, parcialmente modificadas por la Sentencia de fecha 21 de enero de 2013, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº1008/2012, con las siguientes modificaciones: Que en la estipulación tercera del convenio, y en lo atinente al régimen de visitas, procede establecer que el horario de entrega de los menores será el de las 20:00 horas -como estaba pactado- de recaer en período en que la madre esté trabajando o hasta las 20:30 horas, en caso contrario.

Además, procede aprobar que los días de fiesta nacional, de recaer en lunes o viernes, sean disfrutados por el progenitor al que correspondiere ese fin de semana, mientras que si recayeren entre semana, serán disfrutados por mitad entre ambos, es decir, con uno hasta las 16:00 horas y con el otro hasta las 20:00 horas de recaer en período en que la madre esté trabajando o hasta las 20:30 horas en caso contrario.

En cuanto a las vacaciones de verano, se disfrutarán por mitad por ambos progenitores y en forma alterna, distribuyéndose por quincenas los meses de julio y agosto, según los siguientes períodos, el primero, del 1 de julio a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario, y hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario; el segundo, desde esa fecha y hasta el día 1 de agosto a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario; el tercero, desde esa fecha y hasta el día 16 de agosto a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario; y, el cuarto, desde esa fecha y hasta el 1 de septiembre a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario. Las restantes vacaciones escolares se disfrutarán de forma alterna, según la distribución de las quincenas indicadas, y así, el progenitor a quien no corresponda disfrutar de la primera quincena de julio, corresponderá el período desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares de verano a las 12:00 horas y hasta el día 1 de julio, en el horario indicado; mientras que al progenitor que no disfrutare de la última quincena de agosto corresponderá disfrutar del período comprendido desde el día 1 de septiembre, en el horario indicado, y hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario.

La Semana Santa se distribuirá en dos períodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones a las 12:00 horas y hasta el Miércoles Santo a las 16:30 horas; y el segundo, desde esa fecha y hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos períodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones a las 12:00 horas y hasta el día 30 de diciembre a las a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario; y el segundo, desde esa fecha y hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario. El día de Reyes, los dos menores estarán con el progenitor que en esa fecha le corresponda estar en su compañía y hasta las 16:30 horas, acudiendo a recogerlos a esa hora el otro progenitor y reintegrándolos a las 20:00 horas, de recaer en período en que la madre esté trabajando, o 20:30 horas en caso contrario En caso de desacuerdo entre los progenitores acerca de los concretos períodos a disfrutar respecto de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, corresponderá a la madre la elección en los años impares y al padre en los años pares.

El día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores disfrutarán de su compañía, y así, de recaer en día laborable, el progenitor con quien no se encontraren dicho día podrá disfrutar de su compañía desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 19:00 horas; de recaer en fin de semana, el horario de visita será de las 16:30 horas y hasta las 19:00 horas. Idéntico régimen se observará respecto de los días de cumpleaños de los progenitores, Día del padre y Día de la madre.

En cuanto al horario máximo a establecer para las comunicaciones telefónicas a mantener por el progenitor no custodio a diario serán las 21:00 horas.

Además, ambos vendrán obligados a comunicar al otro, con antelación razonable, el lugar donde vaya a permanecer con los menores durante los períodos vacacionales, facilitando la dirección y teléfono donde puedan contactar con éstos.

Finalmente, el cambio de residencia de cualquiera de los progenitores precisará del común acuerdo de ambos o, en su defecto, de autorización judicial; comprometiéndose a revisar el régimen de visitas establecido.

Que en cuanto a las medidas patrimoniales, el padre abonará en concepto de alimentos la suma de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) MENSUALES, 200 euros por cada hijo, en la forma y demás condiciones aprobadas en convenio.

En cuanto a los gastos extraordinarios, que comprenderán los establecidos en convenio, con exclusión de los libros del colegio, se satisfarán de la siguiente forma: Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts. 455 y 458 Ley Enjuiciamiento Civil); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia y si la impugnación afectase exclusivamente a éstas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la separación, nulidad o divorcio (art. 774.5 de la LECv).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , y su partido. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Rosalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Marino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de diciembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Rosalia , demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio adoptados en sentencia de 21 de enero de 2.013, sancionadora del convenio regulador suscrito a 11 de octubre de 2.012, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 3 de octubre de 2.017, interesando de la Sala se concreten las comunicaciones paternofiliales entre los menores de edad Jose Pablo y Brigida , comunes descendientes, y el padre, en los términos que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que en este punto nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; al tiempo postula se eleve a 700 € al mes la contribución alimenticia a cargo del no custodio, inicialmente determinada en 500 € totales, contraídos en la instancia a 400 € mensuales, en los que se incluyen los libros de colegio y actividades extraescolares, pactados a la sazón por mitad entre ambos progenitores.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Al integrar objeto de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art.

154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: - La atribución de la custodia a un progenitor, y - El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts. 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



CUARTO.- El motivo de recurso referido al sistema de comunicaciones paternofiliales ha de ser estimado parcialmente de conformidad con lo precedentemente expuesto, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde el día siguiente a la finalización del curso por los comunes descendientes en el mes de junio al anterior al inicio del siguiente en el mes de septiembre, serán disfrutadas por los menores por mitades iguales con uno y otro progenitor, correspondiendo la primera mitad de todos los periodos vacacionales a la madre en los años impares y al padre en los pares, suprimiendo la facultad de elección en evitación de la litigiosidad y el conflicto. Con ello se permite una vacación amplia a las edades alcanzadas por los descendientes, que no justifican alternancias en periodos breves como los quincenales, en cuanto llegan a entrar en colisión con una mínima organización de viajes en periodos más prolongados, susceptibles tener lugar en mensualidades completas, y en todo caso fomenta un superior conocimiento reciproco de padre e hijos, en costumbres, rutinas y hábitos, por el mayor tiempo que se comparte.

En lo restante, no pueden prosperar las pretensiones de la progenitora, cuando nos encontramos en sede de modificación de medidas, sin que, habiendo retornado ésta con los menores a la localidad de origen, se detecte cambio sustancial alguno, en términos expuestos en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, cuando el régimen de contactos así perfilado, en modo de desarrollo en lo no precisado, en cuanto a tiempos, lugares de entregas y recogidas, con división equitativa de periodos, es adecuado y suficiente a garantizar el mantenimiento de la vinculación afectiva de Jose Pablo y Brigida con su progenitor, cohonesta todos los intereses en juego, de modo que se relacionen equitativamente con padre y madre, dando prevalencia a su propio beneficio, fomentando la fluidez de la relación paternofilial y la solidificación del vínculo.

Adviértase que en la sentencia de instancia se efectúan ya previsiones que van incluso más allá de lo mínimo ordinario o común en el foro, como beneficioso a la generalidad de las familias, subordinado al superior interés de los comunes descendientes, que es el que aquí se ha de dar prioridad en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, más allá de las apetencias personales de los padres.

Esto es, desde lo general, el sistema determinado es suficiente y responde a la finalidad apuntada de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Jose Pablo y Brigida hacia la figura paterna, en aras a suplir la privación que de la misma sufren en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de los dos precisan para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como personas.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre, reiteramos, desde lo general, esto es, como también se ha dicho, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de los cumpleaños de los progenitores, o los horarios de finalización de los contactos, o la ampliación a los días lunes en fines de semana alternos, incompatibles en su mayor parte con las necesidades laborales del padre, o la entrega en el punto de acceso a la urbanización en que se reside en el entorno materno; rigen solo en coyuntura de desacuerdo, esto es, son subsidiarias a las que los progenitores convengan, de modo que prevalecerá el acuerdo sobre lo regulado por sentencia, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de normalidad de todos los afectados, pues no concurre en ninguno de ellos desajuste, indicador negativo o patología, al diálogo y al consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Jose Pablo y Brigida , sus propios hijos, atendiendo ahora principalmente a la voluntad de estos, habida cuenta sus edades, 13 y 10 años a esta fecha, como nacidos a NUM000 de 2.006 Jose Pablo y NUM001 de 2.009 Brigida , en que disponen de suficiente juicio, criterio, madurez e independencia física, sin imponerles coercitivamente las comunicaciones, ni tampoco impidiéndoselas si lo desearen, incluso más allá o al margen de la sentencia, por cuanto tiene de contraproducente que llegaran a vivirlo como una imposición judicial no deseada.

Y desde luego para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los niños, al que, insistimos, se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo pretendido por Dª. Rosalia no redunda en beneficio de Jose Pablo y Brigida , sino en el exclusivo de la madre, de su comodidad, o en aras a dar prevalencia a su criterio o en razones de oportunidad, cuando no se advierte tan intensa conflictividad como para justificar se descienda a una serie de detalles que van más allá de lo que es razonable en el marco del derecho deber de comunicaciones paternofiliales, judicializándose en exceso, por más que subjetivamente a la parte le pueda parecer coherente.

Aun cuando lo aquí acordado no llegue a coincidir exactamente con la petición de la apelante, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario por venir afectados los intereses de menores de edad, objeto indisponible (751 de la L.E.Civil), en la que queda relajado el rigor propio de los principios de rogación o justicia rogada y dispositivo (artículo 216 de la dicha Ley formal), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de las de estricto derecho privado, quedando facultado el Tribunal, igual que la Juez de origen, a adoptar las medidas más adecuadas a los niños, aunque no las hayan solicitado.



QUINTO.- En lo que afecta a la contribución alimenticia paterna, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la igual procedencia de la parcial estimación del segundo motivo de recurso, al considerar la Sala más modulado mantener las iniciales pensiones en los términos en que se convinieron, inclusive en lo que respecta a libros y actividades extraescolares, sin perjuicio de que, respecto de estas últimas, medie consenso de los progenitores, sin venir facultado ninguno de ellos a decidirla unilateralmente vinculando al otro al pago del 50 % del coste, todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución, al ser preceptivo ahora observar la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014.

Dicho aporte se considera que sigue siendo proporcionado a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de Jose Pablo y Brigida respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de los comunes descendientes no resultan por ningún motivo diversas a las de cualquier persona de las mismas edades de Jose Pablo y Brigida , ni tampoco inferiores o superiores a las que se representaron las partes al momento de convenir la aportación paterna, pensiones cuya adaptación al coste de la vida en cada momento queda prevista a través de las correspondientes actualizaciones, en evitación de que los alimentistas experimenten descenso en su poder adquisitivo, aplicando el índice corrector del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, según se pactó, por lo cual no es de recibo incrementarlas, ni tampoco reducirlas, al no mediar alteración sustancial de circunstancias que lo justifique, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, por más que en el presente el obligado abone cuotas de hipoteca de la vivienda familiar al 100 %, lo que, además de no ser ajeno a la voluntad, no es de dable se sufrague en medida alguna a costa de los alimentos de los hijos, en un momento en el que estos ya no ocupan el inmueble, por lo que la contribución ahora se limita a lo meramente económico, sin que exista esta otra forma de aportación por parte de Dº. Marino , contraída en el presente a lo meramente económico.

Así, es modulado el aporte de 500 € mensuales, lógicamente actualizado, y abonándose por mitad los libros y actividades extraescolares que los hijos vienen realizando, valorando la totalidad de las necesidades, techo último de los alimentos, y con vocación de futuro, pues las pensiones se fijan siempre en evitación de que mínimas incidencias previsibles, como pudieran ser las derivadas de la evolución y crecimiento, que no implica elevación ni disminución de aquellas, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo (como cambio de guardería a colegio y luego de este a la Universidad), aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil.

Desde luego, a Dº. Marino le es factible abonar en todo tiempo el aporte convenido sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues el mismo lo pacto, y dispone de ingresos regulares, periódicos y estables, no inferiores desde luego a los que obtenía a la sazón, pues continua prestando sus servicios a la misma empresa para la que lo venía entonces haciendo.

Dª. Rosalia también dispone de salario con el que puede completar carencias que entienda en los menores al descubierto, a lo que viene obligada, y ha de hacerlo de manera efectiva, no solo material y directa, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.



SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso da lugar a la devolución del depósito constituido para el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosalia frente a la sentencia dictada a 3 de octubre de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, en autos de modificación de medidas número 676/2.015, seguidos contra aquella por Dº. Marino , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- En coyuntura de desacuerdo, las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde el día siguiente a la finalización del curso por Jose Pablo y Brigida en el mes de junio al anterior al inicio del siguiente en el mes de septiembre, serán disfrutadas por estos por mitad con uno y otro progenitor, correspondiendo la primera mitad de todos los periodos vacacionales a la madre en los años impares y al padre en los pares.

2º.- Se mantienen, si bien con efectos desde la fecha de la presente resolución, las pensiones de alimentos determinadas en el convenio regulador de 11 de octubre de 2.012, con las consiguientes actualizaciones y en los restantes condicionamientos pactados.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0054-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe