Sentencia CIVIL Nº 1116/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2060/2021 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/000459

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0000459

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2060/2021 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 24/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: ANA GONTIER CAVERO

Recurrido/a / Errekurritua: Justiniano

Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a/ Abokatua: ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS

S E N T E N C I A N.º 1116/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a 23 de julio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 24/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por la letrada D.ª ANA GONTIER CAVERO, contra D. Justiniano, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la letrada D.ª ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha ocho de octubre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El ocho de octubre de 2.020 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1º. ESTIMOa demanda interpuesta por D. Justiniano CONTRA BANCO SANTANDER, S.A.

y en consecuencia:

2º. DECLARO la nulidad dela cláusula de imputación de gastos incluida el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes

3º. CONDENOa la demandada eliminarlas y a pagarla totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos notariales y de gestoría acreditados con la documental no impugnada ,más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada uno de los pagos. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y acuerdo su expulsión del contrato. Los impagos que se produzcan devengarán tan sólo el interés remuneratorio pactado.

5º.- Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y acuerdo su expulsión del contrato.

6º.- Se imponen a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 19 de julio de 2.021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad demandada Banco Santander, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe ser estimada la excepción. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964CC. La STJUE de 21 de diciembre de 2016, contiene que la fijación de plazos razonables para recurrir con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la unión. Lo que entiende confirma la STJUE de 16 de julio de 2020. De conformidad con el artículo 1964CC y el artículo 1969CC, considera que el plazo de prescripción debe contar desde el pago de las facturas reclamadas, fechas a partir las cuales debe entenderse que podría ejercitarse la acción de reclamación de su pago o reintegro. También indica que el plazo de inicio del cómputo de prescripción debe ser la fecha de publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre. Entendiendo que en el presente caso, dicha acción se encuentra prescrita, por aplicación del artículo 1964CC, en la redacción dada por la Ley 42/2015y su DT 5ª. Impugna igualmente la no apreciación por la resolución sobre su alegación respecto de retraso desleal. La doctrina del retraso desleal es aplicable también a los supuestos en la acción es imprescriptible o está sometida a plazos de prescripción especialmente largos. La demora injustificada en la reclamación de los importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Lo que entiende concurre en el presente caso, dado el amplio periodo transcurrido desde que mostró la conformidad de la apelada, con los gastos sin objeción hasta la actual reclamación. Considera incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado. Recurre la imposición de costas en la primera instancia por infracción del artículo 394LEC, al no haber existido una estimación íntegra de la demanda, al haberse concedido menos cantidad de la solicitada inicialmente, así como la existencia de dudas de hecho y derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas. En último lugar, alega carencia sobrevenida de objeto respecto de la cláusual de vencimiento anticipado. Como consecuencia de la promulgación de la LCCI 5/19, la cláusula cuya nulidad se pide, ha quedado sustituida ex lege por la nueva redacción del artículo 24 de esta Ley, lo que conlleva una carencia sobrevenida de objeto respecto a la nulidad pretendida.

Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia, solicitando su confirmación y desestimación del recurso. Así como a su vez, impugna la Sentencia, en cuanto al pronunciamiento por el que condena a la entidad demandada al abono de la mitad de los gastos de gestoría. Impugna el pronunciamiento del reparto de gastos de gestoría, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020. La Sentencia de Instancia, pese a reconocer la inexistencia de norma o disposición legal que imponga el pago de estos gastos por el prestatario, modula los efectos de la nulidad, estableciendo un reparto en los mismos, en atención a la Jurisprudencia anterior del TS de 23 de enero de 2019, que contradice la anterior citada del TJUE. Por lo que solicita la restitución íntegra de dicho gasto.

Del mencionado recurso, se da traslado a la parte contraria, quien solicita la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida.

Comenzamos en primer lugar, con la resolución de los motivos de impugnación alegados por el Banco Santander.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción

El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''

Igualmente lo debe ser en cuanto a la reclamación dineraria aparejada. El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC).

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'

Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a esta Sentencia de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC, la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC, luego es evidente que la reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964CC.

TERCERO.-Retraso desleal

Alega el recurso la procedencia de apreciar la doctrina del retraso desleal no reconocida en Sentencia, dado el periodo de tiempo transcurrido, desde la celebración del contrato hasta la reclamación actual.

La interdicción del retraso desleal ( Verwirkung) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, dando lugar con su actitud omisiva a que la parte contraria pudiera esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría, para lo quees necesario, además del factor tiempo, la concurrencia de otros requisitos de índole subjetiva, cuales son la dejación en el ejercicio del derecho, siempre que se conozca la existencia del mismo, la confianza legítima de que el derecho ya no se va a hacer efectivo y el perjuicio resultante del ejercicio tardío.

La tesis delretraso desleal, ha sido reconocida por lajurisprudenciade laSala Primeraal señalar que infringe el principio de buena fe el que ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinen que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico, es decir, cuando elretraso en el ejercicio de la acción entraña actitud desleal habiendo transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

Sin embargo, ha de destacarse que esta doctrina delretraso deslealhabrá de ser aplicada con carácterexcepcionaly conextremada cautelapues elpaso del tiempo y el retraso en reclamar no puede por sí solo integrar la apariencia o confianza de que ya no se va a ejercitartoda vez que ellopugnaríacon el instituto de laprescripciónde las acciones, quequedaría sin efectividad, pues,pasado un tiempo prudencial sin que el acreedor ejercitara sus derechos, podrían entenderse éstos por renunciados sin más.

Declaraba, a este respecto, laSala de Casación, enSentenciade fecha22/10/2002, que'no puede afirmarse que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que no se actuará'.

Establece la SAP, Sección 5ªde Oviedo, de fecha23 de enero de 2018, que la institución delretraso desleal, procedente de la doctrinagermánica, se sostiene sobre laconfianzaque en elcontratantegenera lainactividad injustificada del titular del derecho a la acción, de modo que suintegraciónen elDerecho españolpuede hacerse acudiendo alprincipio de la buena fe y la prescripción del abuso del derecho(véase elart. 7delC. CIvil); y que, desde esta perspectiva, enmodo algunopuede sostenerse que eltiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario, cuyo licitud antes no se había planteado. Por tanto, elmero transcurso dilatado de un periodo de tiempo o mera inactividad en la reclamación del crédito, no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza, en el deudor acerca de la no reclamación de derecho de crédito, sino que esnecesarioque laconducta de una partepueda ser valorada comopermisión de la actuación de la otra, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho; igualmente,es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente serequiere que se haya activado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con lasnormas del tráficoy con lo que elperjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza( STS de 20 de junio de 2011). Igualmente, frente al periodo prolongado de tiempo sin reclamación, no es oponible la doctrina de los actos propios, como establece la SAP Mallorca, secc. 5ª de 15 de diciembre de 2017,precisamente por tratarse de unsupuesto de nulidad radical,y por aplicación de la doctrina delTribunal de Justicia de la Unión Europea, que parte delprincipio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivasy que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulasdebe tener comoconsecuencia, elrestablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula. Por tanto, la doctrina del 'retraso desleal' sostiene queinfringeel principio debuena feel queejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguienteposibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras,el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva. Pero a ello, debe añadirse que el simple tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista. Dado que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien los reclama dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán.

A nuestro juicio, difícilmente se cumplen estos requisitos en la reclamación de nulidad de clausulas abusivas, aun cuando la hipoteca se firmara años atrás, transcurriendo un amplio periodo de tiempo hasta la reclamación, habida cuenta de que el consumidor desconocía incluso su carácter abusivo,ni consta en el presente caso, que haya realizado acto o conducta alguna que pudiera entenderse como una manifestación de no reclamación, por lo que tampoco se puede afirmar que se haya creado una confianza por parte de la entidad bancaria de que el consumidor no va a reclamar. Como indica LaSAP León, Sec. 1.ª, 140/2018, de 10 de abril, la doctrina del retraso desleal no se puede considerar aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, pues en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, que debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica una reciente jurisprudencia para reclamar los gastos que abonó en la fecha de la contratación. El paso del tiempo tan solo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta, sin que pueda presumirse un consentimiento tácitamente prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados en la escritura de hipoteca.

Por lo que procede la desestimación del recurso.

CUARTO. -Cuantía del procedimiento

Discrepa la recurrente del contenido de la Sentencia de Instancia al fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada, por entender concurrentes en el presente caso dos acciones diferenciadas, de nulidad y de reclamación. Considerando que la acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art. 252.2ª LEC, resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido, indicando que la propia parte actora cuantifica su interés económico en el presente procedimiento en base a las facturas aportadas, debiendo haberse fijado la cuantía del procedimiento en la cantidad concreta que se reclamaba en la demanda.

El presente motivo de impugnación debe ser rechazado. Como ya ha establecido de forma reiterada este órgano, en procedimientos como el que nos ocupa, la cuantía del procedimiento debe fijarse como indeterminada. Como indica la Sentencia de Instancia,el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por lamateria, por lo que resulta de aplicación la regla delart. 249.1 .5º LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

La acción ejercida en la demanda pretende de un lado la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario, y de otro, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Por tanto, si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo queno se trata de dos acciones acumuladas, como indica la recurrente, ni siquiera de forma subsidiaria, ni pueden tener la consideración accesoria de frutos, rentas o intereses, a que se refiere el artículo 252LEC. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia directa e ineludible, en el caso de estimación de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio. Por lo que siendo tan solo una acción la ejercida, no resulta de aplicación el artículo 252.2LEC al no darse el caso de acciones acumuladas.

No existen, por tanto, dos acciones acumuladas ni una con petición accesoria de frutos, rentas o intereses, sino una sola que tiene por su estimación unas consecuencias que incluyen la reclamación dineraria. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la demanda.

Aclarado lo anterior, y como indica la Sentencia recurrida es de aplicación el art. 253.3 LECque indica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia delart. 253.1LEC, siendo lo más coherente que, al versar sobre una cuestión jurídica, seconsidere indeterminada, desestimado el motivo de impugnación expuesto.

QUINTO.-Costas

La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad, la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1LEC, que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.

De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018, donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: '(...) siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019; ' Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia.'

El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020, en su apartado 99 que establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-Por la entidad demandada, se alega la carencia sobrevenida de objeto y la pretensión de dar respuesta mediante el artículo 22.1LEC a la actual pretensión frente a la cláusula de vencimiento anticipado obrante en el contrato de préstamo suscrito entre partes, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que entiende que regula la cuestión a partir de su promulgación, sustituyendo al contenido de la cláusula contractual impugnada, por lo que considera que concurre una carencia sobrevenida de objeto de conformidad al artículo 21LEC, que debe dar lugar al archivo del procedimiento en relación a dicha cláusula.

La petición debe ser rechazada. La existencia de una nueva regulación legal sobre la materia, referida en la Ley citada por la demandada, no altera o elimina el interés que tiene la actora y que expresa en su demanda de obtener una declaración de nulidad sobre una cláusula que considera abusiva. Circunstancias éstas, como son la declaración de nulidad por abusividad, que no son resueltas por la nueva ley, sino que será necesario un pronunciamiento judicial al respecto, ante la omisión de la apelante en su actuación procesal a reconocer la abusividad de la cláusula controvertida, precisamente pese al contenido de la nueva regulación que invoca. Por lo que es claro el interés de la actora en lograr la exclusión expresa de su contrato de aquellas cláusulas que puedan ser declaradas abusivas, por lo que procede rechazar la solicitud del recurso.

SÉPTIMO.-En relación al recurso interpuesto por la parte demandante, solicita la misma la revocación del pronunciamiento de la Sentencia que establece el pago de los gastos de gestoría por mitad. Considera el recurso, que dicha decisión incumple lo establecido por la STJUE de 16 de julio de 2020, que establece la imposibilidad de repercutir dicho gasto al prestatario, salvo la existencia de norma legal que así lo prevea, lo que no concurre en el caso.

Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas o fragmentos de las mismas contenidos en la escritura por razón de su abusividad, excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019, que indica la propia Sentencia. En relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: ' Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7, la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; '... el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

La regulación de esta cuestión quedó establecida, inicialmente por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Pero debe revisarse esta Jurisprudencia en atención a la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, así como las STS de 24 de julio de 2020 y 26 de octubre de 2020, recurso 478/18, que establece, en algunos aspectos, las consecuencias de la nulidad en aplicación ya de la Jurisprudencia europea referida.

En relación a los gastos de gestoría que nos ocupa, la cuestión queda actualmente resuelta en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, por la STS de 26 de octubre de 2020, que cambia el criterio jurisprudencial establecido al respecto por las STS de 23 de enero de 2019. Justifica la referida sentencia el cambio jurisprudencial: ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.'

Por tanto, según lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, procede la restitución integra del gasto de gestoría, en base a la Jurisprudencia citada, que supera la anterior invocada por la Sentencia de Instancia, así como por encontrarse la petición dentro del principio dispositivo solicitado por la parte en su demanda, que reclama en primer lugar, en su suplico, la restitución de los gastos indebidamente abonados, lo que hace entender que engloba la restitución íntegra de los gastos de gestoría, si como ha sucedido, durante la tramitación del procedimiento, deviene aplicable una Jurisprudencia más favorable en este sentido.

Por lo que procede la estimación del recurso, acordando la restitución íntegra por la entidad demandada de los gastos de gestoría a la parte actora.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 398LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante, respecto del recurso interpuesto por Banco Santander.

De conformidad con el artículo 398.2LEC, no procede pronunciamiento de costa respecto del recurso interpuesto por la parte demandante al haber sido estimado.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander contra la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos de Juicio Ordinario 24/20, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Justiniano, contra la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos de Juicio Ordinario 24/20, revocando parcialmente la misma, en el sentido de establecer la condena de la entidad demandada a la restitución íntegra de los gastos abonados por gestoría, manteniendo el resto de pronunciamientos. No se realiza pronunciamiento sobre costas respecto de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2060/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.