Sentencia CIVIL Nº 1117/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1245/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 915 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1245 DE 2018.
SENTENCIA Nº 1117/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio
número 915 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , seguidos
a instancia de Doña Carolina representada en el recurso por el Procurador Don José Antonio López-Espinosa
Plaza y defendida por el Letrado Don Christian Jacob López Mata, contra Don Inocencio representado en el
recurso por el Procurador Don Agustín Ansorena y defendido por la Letrada Doña Fabiana Bendodo Danino,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2018 en el Juicio de Divorcio número 915 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Carolina contra DON Inocencio , debo declarar y declaro: 1.- El divorcio de los cónyuges y consiguiente disolución del régimen económico matrimonial.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad de la pareja se atribuye a la esposa, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad sobre la menor, con atribución a hijos y madre del uso y disfrute del domicilio familiar, siendo de cuenta de la progenitora custodia los gastos derivados de tal uso y disfrute, como suministros y cuotas ordinarias de comunidad.

3.- Régimen de visitas: régimen de visitas flexible, que es el que actualmente se cumple, consistente en el derecho del padre a tener consigo a sus hijos todos los fines de semana, sin perjuicio del derecho de la madre, progenitora custodia, a tener consigo a sus hijos algún fin de semana, previo aviso al padre; derecho del padre a tener consigo a su hijo mayor Marcelino , la tarde de todos los martes, desde las 18.30 a las 21.30 horas; y respecto de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano, mantener así mismo el régimen flexible que actualmente se sigue.

A falta de acuerdo, el régimen de visitas será el propuesto por la actora en su demanda, esto es: a.- el padre tendrá como régimen de visitas, a los fines de semana alternos recogiendo sus hijos el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, efectuándose la entrega y recogida en el centro escolar al que acudan los hijos.

El progenitor no custodio, esto es, don Inocencio , tendrá consigo a los niños dos tardes en semana, en concreto la tarde de los martes y jueves, desde las 17 hasta las 20 horas.

b.- las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección lo los años impares al padre y los años pares a la madre. Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son: primero o desde el 24 de diciembre a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 10 horas; segundo del 30 de diciembre a las 10 horas al 6 de enero a las 13 horas.

c.- en cuanto a las vacaciones de semana Santa, se atribuye alternativamente el periodo vacacional de la siguiente forma: desde la salida del centro escolar el viernes de Dolores hasta las 10 horas del miércoles Santo, y desde las 10 horas del miércoles Santo hasta las 20 horas del domingo de resurrección, correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre.

d.- semana Blanca: se dividirán por mitad entre ambos progenitores con el mismo régimen que la semana Santa.

e.- respecto o a las vacaciones escolares de verano, la madre tendrá los hijos consigo la mitad del periodo vacacional de verano entendiendo por tal los meses de julio y agosto, que se repartirán por quincenas . eligir a las quincenas la madre los años pares y el padre los impares.

f.- durante los periodos vacacionales relativos a Navidad semana Santa, semana Blanca y verano se interrumpirá las estancias y visitas de fines de semana g.- el progenitor custodio facilitará la comunicación de los hijos menores con el progenitor no custodio bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual. La progenitora facilitará la comunicación de los hijos con el no custodio en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicarse con este diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual. Además la progenitora custodia se compromete a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentran los hijos, dirección y teléfono.

Y en caso de enfermedad de los menores ambos progenitores se lo comunicarán inmediatamente.

En todo caso el padre permitirá que los niños viajen con la madre a Panamá, donde reside su familia, siendo necesaria siempre la autorización.

4.- Don Inocencio abonará a doña Carolina , en concepto de pensión alimenticia por los dos hijos de la pareja, la suma de 700 euros mensuales (350 euros por hijo)pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en los apartados precedentes, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

6.-Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, previo consentimiento fehaciente del otro.

7.- Atribución uso del domicilio familiar a madre e hijos, siendo de cargo de la progenitora custodia los gastos inherentes al uso, como los gastos de suministro y comunidad ordinarios.

Las cuotas del préstamo hipotecario se abonarán de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo, y los gastos inherentes a la propiedad, tales como IBI y cuotas extraordinarias de comunidad, serán abonadas por quien ostente la titularidad del inmueble del que dimanen tales gastos.

Sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Divorcio apelada establece las pertinentes medidas definitivas conforme al artículo 91 y siguientes del Código Ciivil, siendo objeto de impugnación únicamente la medida relativa a la cuantía de los alimentos de los menores hijos del matrimonio litigante, Marcelino nacido el día NUM000 de 2004 y Jose Luis , nacido el día NUM001 de 2011 qie cuentan, por tanto, con 15 y 8 años de edad respectivamente, que han quedado bajo la guarda y custodia de la madre, y que, habiendo sido fijada por la Sentencia apelada en 350 euros mensuales para cada uno de ellos, 700 en total, pide el padre alimentante que se reduzca a la cuantía de 200 euros para cada uno de ellos, 400 mensuales en total, alegando en apoyo de su petición vulneración del principio de proporcionalidad entre los ingresos de quien debe prestarnos y las necesidades de los que han de recibirlos establecido en el artículo 146 del Código, y que el Ministerio Fiscal interesa la fijación de una pensión de 250 euros mensuales por hijo, petición a la que se ha adherido en esta instancia, percibiendo el apelante unos ingresos mensuales aproximados de 962 euros, viniendo la solicitante igualmente obligada a correr con esta obligación alimenticia de la misma manera que lo hace el apelante, teniendo la madre solamente 40 años y disponibilidad horaria, pues sus hijos están en el colegio, e incluso el pequeño almuerzo allí todos los días.



SEGUNDO.-Constituye la principal y única disconformidad de la parte recurrente con la resolución que apela, el importe de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia, al considerar que la suma establecida, 350 euros mensuales para cada hijo, es desproporcionada a la capacidad económica del obligado a prestarla, considerándola excesiva dada las necesidades de los menores y la capacidad del progenitor custodio, ya que si ambos progenitores deben contribuir a los alimentos para sus hijos, los dos deberían contribuir en la misma proporción, pudiendo los menores subsistir dignamente con la aportación del padre a los alimentos en la cantidad ofrecida de 400 euros mensuales, 200 para cada uno, realizando el resto de la prestación la otra progenitora con la cual conviven, y que se los suministraría en el seno de la vivienda familiar en el día a día ordinario. Pues bien, sobre la pensión alimenticia, debe señalarse que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2004, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de alimentos entre parientes, artículos 142 y siguientes del Código Civil que invoca el apelante en su recurso, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil y, en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 del Código Civil que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el artículo 154.1, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de Julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos criterios de mayor amplitud, pautas muchos más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974), cabe afirmar que en el presente caso no podemos menos que estar de acuerdo con el análisis que la Sentencia apelada realiza, y de las conclusiones obtenidas de la misma, el demandado, ahora apelante, Don Inocencio es un hombre en su plenitud profesional que, según acertadamente recoge la sentencia apelada en su valoración probatoria, reconoció trabajar en la mercantil DIRECCION001 , empresa de reciente creación, aunque añadía que su aparición en la documental aportada como 'director financiero' de la empresa era solamente un modelo de marketing, y que él trabajaba como 'consultor' de la empresa en situación de 'autónomo dependiente', apareciendo en el informe de Vida Laboral obrante en autos una amplia trayectoria y cualificación profesional del apelante y otros indicios probatorios como la asistencia de los hijos a colegios privados y el cumplimiento de la prestación desde que se fijaron las medidas 'provisionalísimas', que hacen pensar a la Sala de la existencia de una ocultación de ingresos para eludir en parte la prestación alimenticia, teniendo derecho los hijos a mantener en la mayor medida el status en el que se encontraban antes del divorcio de sus padres, que no era de mínima subsistencia, asistiendo a un colegio privado de muy alto coste a que habían sido llevados de modo consensuado por sus padres constante matrimonio, y al que no parece lógico los hijos deban renunciar en la manera que se lo permita la nueva situación familiar. En definitiva la Sala considera que la cantidad fijada en la Sentencia recurrida guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, y por ello el pronunciamiento debe ser confirmado en esta alzada.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso apelación interpuesto por el Procurador Don Agustín Ansorena Huidobro en nombre y representación de Don Inocencio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 915 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.