Sentencia CIVIL Nº 1119/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 446/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000446/2021

RF

SENTENCIA NÚM.: 1119/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON RAFAEL J. JUAN SANJOSE

En Valencia a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE,el presente rollo de apelación número 000446/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000018/2019, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a TURIA TRAVER S.L. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELVIRA ORTS REBOLLIDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE LLÍRIA en fecha 29-6-2020, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Orts Rebollida en nombre y representación de Turia Traver SL frente a la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y:

- declaro nula la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la entidad demandante Turia Travel SL y la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, del 19 de diciembre de 2006 que indica los siguiente: ' En todo caso , aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS COMA VEINTICIENCO POR CIENTO, este valor, adicionado con los puntos procentuales expresados anteriormente para casa supuesto determinará el 'tipo de interés vigente en le perido de interés' Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificaicón prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al QUINCE POR CIENTO nómina anual'.

-la entidad bancaria eliminará la cláusula, que dejará de aplicarse en lo sucesivo, y procederá a recalcular el cuadro de amortización desde el inicio del préstamo como si esta cláusula nunca se hubiere establecido. Debiendo además restituir las cantidades que se hubieren cobrado indebidamente como resultado de la aplicación de la cláusula ahora declarada nula. Dicha cantidad se calculará en la fase de ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho tercero in fine.

-ordeno se cancele la referida cláusula en el Registro de la Propiedad de Massamagrell en la que se inscribió la hipoteca que grava la finca nº 28291 de Puzol.

Con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La representación procesal del BBVA, SA se alza frente a la resolución de primer grado que estima la demanda interpuesta en su contra por la mercantil Turia Traver, SL y que declaraba nula la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, del 19 de diciembre de 2006 que indica los siguiente: ' En todo caso , aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS COMA VEINTICIENCO POR CIENTO, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para casa supuesto determinará el 'tipo de interés vigente en le periodo de interés' Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al QUINCE POR CIENTO nómina anual'; debiendo la entidad bancaria eliminar la cláusula, que dejará de aplicarse en lo sucesivo, y procederá a recalcular el cuadro de amortización desde el inicio del préstamo como si esta cláusula nunca se hubiere establecido. Debiendo además restituir las cantidades que se hubieren cobrado indebidamente como resultado de la aplicación de la cláusula ahora declarada nula. Dicha cantidad se calculará en la fase de ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho tercero in fine de la resolución de primer grado; ordenando, así mismo que se cancele la referida cláusula en el Registro de la Propiedad de Massamagrell en la que se inscribió la hipoteca que grava la finca nº 28291 de Puzol y condenando en costas a la parte demandada.

Articula el apelante su escrito de recurso en varias alegaciones tendentes a combatir la resolución de primer grado y que resume en ' a) La negociación de la cláusula: Si la cláusula fue negociada, no resulta de aplicación la LCGC, argumento suficiente para desestimar la demanda; b) La posibilidad de que quepa un control de transparencia: Si se considerase que la cláusula no fue negociada, habrá que analizar si la misma puede ser declarada anulada por aplicación del control de transparencia; c) El control de incorporación: Si no procede el control de transparencia, habrá que valorar si el eventual control de incorporación de una cláusula incorporada a un préstamo suscrito con una mercantil (no consumidora), puede dar lugar a la declaración de nulidad de dicha cláusula y si se infringe la doctrina del TS sobre el control de incorporación; d) La buena fe contractual: Si la cláusula infringe el principio de buena fe contractual; e) El dolo incidental: Si el dolo incidental, además de ser probado por quien lo alega, puede dar lugar a la nulidad parcial de un contrato y en concreto, de la cláusula suelo; f) La inexistencia parcial de la cláusula conforme al art. 1261CC, que exigiría haber pedido la nulidad total o inexistencia del contrato; y g) Si procede la acción de indemnización de daños del art. 1101CC .'. A lo que se opone la parte actora por los argumentos que constan en su escrito unido a autos, comenzando por la denuncia de la ausencia de cumplimiento de adverso del requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 459LEC (inexistencia de complemento por incongruencia y falta de exhaustividad de la sentencia).

Una vez sentadas las bases de debate, en la presente alzada y en los siguientes fundamentos de derecho, procederemos a resolver de manera sistemática cada uno de los motivos denunciados por el apelante, comenzando, eso sí, resolviendo la denuncia efectuada por la apelada respecto a la falta de procedibilidad del recurso.

SEGUNDO.-En la primera alegación, con título 'objeto del recurso', la entidad apelante hace hincapié en la condición de no consumidora de la mercantil actora, cuyo objeto social es la 'promoción y construcción de toda clase de inmuebles, así como la compraventa y arrendamiento no financiero de los mismos', entre otros fines; adquiriendo el inmueble para el desarrollo de su actividad, siendo la operación controvertida una compraventa con subrogación por la actora en un préstamo promotor cuyas condiciones conocía antes de formalizar la operación (p. 29 de la escritura), el cual aprovecha a fin de evitar los costes de constitución y apertura de una nueva operación hipotecaria.

Al respecto añade que al amparo de la Ley 2/94 de novaciones y subrogaciones, a cuyos beneficios se acoge la propia escritura (p. 52), dicha operación implica un proceso negociador de mutuo acuerdo entre las partes, ampliando el plazo de devolución y conviniendo la cláusula suelo controvertida; lo cual se deduce, según el recurrente, de la escritura cuando reza que ' la parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas.'

Insiste el apelante, también, en el contenido del suplico de la demanda en el que se reflejan varias pretensiones entabladas de forma subsidiaria; siendo la principal que se declarase nula la cláusula controvertida por ser contraria a la buena fe ( art. 1258CC); subsidiariamente que se declarase la concurrencia de dolo incidental ( arts. 1269 y 1270CC); subsidiariamente que se declarase no incorporada conforme a los artículos 5 y 7 LCGC; subsidiariamente que se declarase inexistente la cláusula suelo conforme al artículo 1261CC; y finalmente, subsidiariamente que se condenase a la demandada conforme a los artículos 1101 y ss. CC, a indemnizar en la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia; y ello lo pone en relación con la ratio decidendide la sentencia impugnada afirmando que en ella, el juzgador utiliza una argumentación confusa en la que se hace referencia al control de transparencia, de incorporación y la buena fe contractual, sin expresar claramente cuál es la causa de pedir que acoge; lo que vicia la sentencia por falta de motivación, que debería dar lugar a retrotraer las actuaciones, según el recurrente, para que el juzgado expresara la acción concreta estimada, por afectar ello al derecho a la tutela judicial efectiva; introduciendo cuestiones como la entrega de la ficha FIPER que dada la fecha en que se formalizó el préstamo no era de aplicación; no siendo tampoco de aplicación la Orden 5-5-1994, al no ser de aplicación para personas jurídicas; siendo además que todas esas cuestiones afectarían a la transparencia, pero no a la incorporación.

Achaca el apelante que la resolución apelada, alude al control de incorporación, a la falta de negociación, a la falta de transparencia, y a la buena fe, concluyendo que razones jurisprudenciales hacen entender que deba declararse nula la cláusula suelo litigiosa; lo que hace que no se sepa, a ciencia cierta, cuál es el argumento principal que da lugar a la estimación de la demanda, al no especificar de forma expresa cuál de todas las acciones entabladas es la estimada.

Tal y como hemos avanzado, y con carácter previo a entrar a combatir el fondo del recurso de apelación interpuesto de contrario, la parte actora denuncia la ausencia de cumplimiento por el recurrente del requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 459LEC, es decir, la inexistencia de complemento por incongruencia y falta de exhaustividad de la sentencia; al afirmar que si bien el mismo no se funda expresamente en los eventuales defectos que pueda adolecer la sentencia, en su alegación previa introduce el argumento de la incongruencia y la falta de motivación suficiente de la sentencia de instancia en cuanto a la acción que finalmente es estimada; que debería haberse denunciado en el primer momento procesal habilitado legalmente para ello, que no es otro, según la actora, que con la presentación de una solicitud de complemento o aclaración de la resolución ( arts. 459 y 214.2LEC)

Como hemos avanzado, por motivos de sistemática procesal, debemos dar respuesta, en primer lugar a la presente cuestión, por cuanto que lo que se denuncia es, por una parte la falta de procedibilidad del recurso y por otra la falta de motivación de la sentencia con la consecuencia de la nulidad de la misma y la retracción de las actuaciones.

Así las cosas, comenzaremos por dar respuesta a la denuncia efectuada por la apelada respecto a la falta de procedibilidad del recurso, la cual no podemos acoger por cuanto que no se está pidiendo una aclaración de la sentencia o rectificación de un error material, que es lo que prevé el artículo 214.2LEC, mencionado por la actora, así como tampoco un complemento de la misma por no contener algún pronunciamiento sobre alguna cuestión oportunamente planteada, que en este último caso sí requiere, de acuerdo a la jurisprudencia una previa solicitud o denuncia al respecto; lo que se está denunciando de forma expresa por el apelante es la falta de motivación, que no encaja en ninguno de los presupuestos expuestos por el apelado, por lo que no podemos acoger la pretensión del mismo en dicho sentido.

Entrando, por lo tanto, en la denuncia de falta de motivación propuesta por la parte apelante, cabe decir que este deber de motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Ahora bien, desde la perspectiva del derecho constitucional a obtener una decisión fundada en Derecho, lo anterior no implica que resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión.

Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación.

Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible. Resolución que, lógicamente, no ha de ser necesariamente favorable para los intereses del recurrente [ STS de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6534/2010, recurso 1203/2007), 30 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7196/2010, recurso 1275/2007)].

En tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional números 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6694/2010, recurso 221/2007), 18 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6252/2010, recurso 886/2007), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007), 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010 )].

La exigencia constitucional de motivación no impone 'una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate' [ STC 101/1992 y STS de 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006)]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda y en la contestación no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española.

La mención que el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace a 'las reglas de la lógica y de la razón' ha de ponerse en relación con el requisito de 'motivación' de las sentencias a que dicho párrafo se refiere y ser entendida en el sentido de que se faltará a la exigencia impuesta por la norma no sólo en los supuestos en que falta la motivación, sino también en los casos en que la motivación expresada en la sentencia se aparte de tales reglas propias de la lógica y de la razón, pues se iguala a la motivación inexistente la que resulta absurda o racionalmente inasumible [ STS de 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010)].

Y en el presente caso, siguiendo los criterios expuestos, debemos decir que si bien es cierto que la resolución de primer grado entremezcla diversas consideraciones y fundamentos jurídicos, no es menos cierto que en la misma se pueden observar claramente las razones por las cuales llega a la convicción de estimar la demanda, sin perjuicio de que el apelante no las comparta, pero ello no puede llevar a que entendamos que la misma está falta de motivación o que dicha motivación se aparte de las reglas propias de la lógica y la razón, por lo que no podemos estimar la pretensión de retracción de las actuaciones entablada por el apelante y por tanto procederemos, a continuación, a resolver el resto de motivos expuestos por el mismo.

TERCERO.- Sobre el carácter negociado de la cláusula

El recurrente entra a valorar la afirmación que la resolución de primer grado realiza en cuanto a que no se acreditara que hubiera negociación, denunciando que la resolución ha desconocido el supuesto de hecho, que nace de una compraventa con subrogación en un préstamo promotor cuyas condiciones conocía la actora y que es novada con un profesional al amparo de la Ley 2/94, que presupone per seun proceso negociador, de lo que concluye que nos encontramos ante un clausulado negociado individualmente entre dos profesionales, ya que la actora se subrogó voluntariamente en una operación porque le era más beneficiosa económicamente, excluyéndose así la cláusula del ámbito de la LCGC y por tanto no siendo de aplicación ni el control de incorporación, ni el de transparencia, ni el principio de buena fe ya que la negociación de la novación descarta que pueda negarse la buena fe contractual.

El apelado se opone a tales conclusiones afirmando que en la contestación no se hizo mención ni al hecho de que se tratase de una subrogación y novación, tampoco a que se sujetase a la ley 2/1994 o a los supuestos beneficios fiscales que con ello se obtenían, siendo introducidas la referidas alegaciones en el recurso por lo que deben considerarse argumentos novedosos y no discutidos en la instancia; defendiendo, a continuación, que se tratan de condiciones generales de la contratación, sin que existiera negociación individual sobre las mismas, siendo irrelevante que se negociara alguna estipulación concreta cuando además la cláusula suelo permanece incólume con respecto al préstamo en que se subrogó y sobre la cual no existió información previa.

Ciertamente, debemos dar la razón a la parte actora que las alegaciones concretas vertidas ahora en el recurso no fueron expuestas por el apelante en su contestación a la demanda, lo que llevaría, per se, a no tenerlas en cuenta, no obstante lo cual, no es menos cierto que sí defendió la existencia de negociación, por lo que a continuación daremos respuesta al presente motivo, en el sentido de desestimarlo, puesto que pese a las afirmaciones propuestas por el apelante, las mismas carecen de todo soporte probatorio, ya que lo que estamos examinando no es la negociación del contrato en sí, que en el presente caso podría quedar acreditada por el propio correo que aporta la demandante junto al escrito rector del procedimiento (doc. 2), en el que se reflejan determinadas condiciones del préstamo en cuestión, como los gastos de la operación o el tipo de interés; sino que lo que es objeto de la presente litises la cláusula 'suelo', respecto a la cual ninguna mención se hace en dicho documento, no constando en el acervo probatorio obrante en autos ningún atisbo que permita deducir que en algún momento se estuviera negociando sobre la misma.

La desestimación del presente motivo nos lleva, por consiguiente, a entrar en el estudio de los que le suceden, si bien dada la correlación que todos ellos tienen y el fundamento final de los mismos, los resolveremos de forma conjunta en el siguiente Fundamento de Derecho.

CUARTO.- En el presente, como hemos avanzado, procederemos a resolver el resto de motivos que expone el apelante y así sobre el control de transparencia, alega el apelante que es incontrovertido que no estamos ante un consumidor y que el préstamo se solicitó con una finalidad empresarial; no siendo equiparable un préstamo que contiene una cláusula suelo con un producto financiero complejo regulado por la LMV; lo que avala con las conclusiones a las que llega la STS nº 307/2019, de 3 de junio de 2019; siendo por ende improcedentes los controles de transparencia y abusividad ( SSTS de 01-07-2020 no 391/2020, la citada 03-06-2020 no 307/2019, y las anteriores 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio).

La entidad apelada muestra su conformidad respecto a la inaplicabilidad de lo dispuesto en el TRLGDCU y la doctrina del TS sobre el doble control de transparencia, no habiéndose ejercitado acción alguna sobre la nulidad de la cláusula por abusiva.

Dadas las alegaciones efectuadas por las partes y como quiera que no es una cuestión controvertida el hecho de que la actora no tenga la condición de consumidor, siendo además que la resolución de primer grado no ha tenido en cuenta el control de transparencia a fin de resolver la litis, debemos dar la razón a las partes que el mismo no es aplicable, no obstante lo cual, ninguna transcendencia tendrá ello en cuanto a la respuesta que demos al recurso de apelación.

Sobre el control de incorporación, afirma el apelante, que la STS nº 168/2020, de 11 de marzo, en la que se basa la resolución de primer grado, es una resolución aislada y anecdótica, que contiene una doctrina superada, entre otras por la STS nº 391/2020, de 1 de julio, reflejando ésta última, en consonancia con la nº 314/2018, que 'la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y ser gramaticalmente comprensible'; lo que es aplicable al presente supuesto dada la sencillez de la redacción de la cláusula objeto de litis, superando sin dificultad los umbrales de los artículos 5 y 7 LCGC.

Añade la entidad demandada, que el caso que es objeto de estudio cumple los criterios fijados por la doctrina del TS, puesto que la cláusula fue incluida en la escritura pública y leída por el Notario, quedando la actora debidamente informada del contenido (p. 38 de la escritura), superando por ende el control de inclusión, cuando, además, la prestataria manifestó haber quedado debidamente informada de su contenido.

Al respecto defiende la recurrida que la cláusula no supera el control de incorporación en lo relativo al artículo 5 LCGC al incluirse, como afirma la resolución de primer grado, 'en una extensa cláusula financiera cuarta en la que se utilizan conceptos múltiples que necesitan de un conocimiento cierto de la materia, en tanto si no es de dicho modo su comprensión clara solo puede verse materializada con información complementaria'

Asimismo afirma el apelado que no supera el control de incorporación del artículo 7 LCGC, en el sentido de tener un conocimiento de la existencia de la cláusula, al no prestarse una información suficiente para conocerla en el momento de la firma, siendo el único documento al respecto el número dos acompañado a la demanda y que nada menciona de la cláusula controvertida, siendo incierto que se leyera por el notario, no existiendo advertencias en la escritura.

En cuanto a la buena fe contractual, defiende el apelante que la transgresión de la misma debería dar lugar a la nulidad total del contrato y no a la nulidad parcial del mismo, puesto que en un préstamo mercantil el interés remuneratorio constituye el precio de la operación; por lo que al no haberse pedido dicha nulidad total es improcedente por dicho motivo declarar la nulidad parcial de una sola cláusula; afirmaciones que sostiene en base a las SSTS de 17-02-2017, 02-02-2017, 08-06-2017, entre otras.

A ello añade que además no hay prueba acerca de que la prestamista actuara de forma contraria a la buena fe contractual, siendo la carga de la prueba para la actora; más aún no tratándose de un tema relativo a la experiencia o no en productos financieros, al no estar ante un producto Mifid; reconociendo la propia actora que el destino del bien era para desarrollar el objeto social de la compañía, resultando irrelevante a dichos efectos el capital social de la misma.

Defiende la demandada, en base a distintas resoluciones del Alto Tribunal que cita, que para que se contravenga la buen fe contractual la cláusula debe tener un carácter sorpresivo y que a tenor de las circunstancias y naturaleza del contrato sea tan insólita que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente; cuestión que no se da en el presente caso, sobre todo si se tienen en cuenta el objeto social y las características de la prestamista que en 2006 tenía unos activos cercanos a 600.000 € y una facturación de 185.000 €; lo que denota que tuvo conocimiento de la cláusula o al menos posibilidad de conocerla.

Respecto a la carga de la prueba, el apelante incide en que la propia escritura (p. 53) determina que la prestataria tuvo a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas; por lo que si eso no era así la actora debería haberlo contradicho.

Así las cosas el recurrente imputa al juzgador de primer grado haber reconducido su argumentación a la buena fe contractual para realmente hacer un control de transparencia y abusividad que no procede en contratos entre profesionales. Añadiendo que de acuerdo a la doctrina sentada en la STS nº 57/2017 debería haberse analizado la diligencia empleada por la prestataria para conocer las consecuencias jurídicas y económicas y los posibles efectos futuros de la condición general sobre el coste del crédito; no acreditándose por ésta diligencia alguna, al poder haber verificado aquellos extremos que ahora dice desconocer y no haberlo hecho.

De todo ello concluye el apelante que no puede considerarse que la inclusión de la cláusula suelo fuese una estipulación sorprendente, que desnaturalizara el contrato y frustrara sus legítimas expectativas, ni mucho menos que fuera insólita y contraria a sus expectativas contractuales e impropia del contrato suscrito, ni que no pudieran tener constancia de su existencia y su repercusión contractual.

El apelado niega la experiencia que el recurrente le imputa, afirmando que no cuenta en su plantilla ni con un asesor jurídico, ni financiero y que ello le impedía advertir y conocer, sin información suficiente al respecto, la inclusión de la cláusula que nos ocupa y menos aún su funcionamiento y repercusión en el juego del préstamo, colocándola en una situación de inferioridad respecto al prestamista análoga a la de un consumidor; por lo que ante ello debe prevalece el contenido que conforme a la buena fe se creía legítimamente haber consentido, frente al que se incorporó sin suficiente información, puesto que ni existe folleto informativo con la condiciones financieras del préstamo, ni simulaciones de escenarios diversos, ni información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, así como tampoco información expresa de cuál sería la cuota que tendría que abonar si llegara a aplicarse el límite mínimo.

Añade, así mismo, que como quiera que no existe en autos documento alguno que acredite la existencia de información, a la actora no puede exigírsele la prueba de que no la recibió; siendo insuficiente la intervención notarial como para dar por hecho el conocimiento de la cláusula, no supliendo el notario los deberes de información exigibles a la entidad bancaria; de lo que deduce que la cláusula resulta sorprendente para el prestatario, concluyendo que la cláusula ha de reputarse nula por comportar una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente, redundando en un comportamiento por parte de la entidad contrario a la buena fe.

En virtud de lo expuesto y como hemos dicho, partiendo de la perspectiva de que nos encontramos con el hecho incontrovertido de que la actora no es consumidora, estaremos a lo expuesto por el Alto Tribunal en supuestos, que como en este, se ejercita una acción de nulidad de una condición general de contratación, y así en la STS de 9 de marzo de 2021 (Pte. Díaz Fraile) se expuso que ' La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; 230/2019, de 11 de abril , y 391/2020, de 1 de julio , entre otras).'; añadiendo en el Fundamento de Derecho cuarto que:

'6.-El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación con adherentes profesionales. La cláusula suelo.

A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero ), control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :

'la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.'

Partiendo de la doctrina expuesta y trasladándola al caso concreto que es objeto de la presente alzada, debemos dar la razón al apelado en cuanto a que no es suficiente la 'mera lectura' de las cláusulas para desestimar su pretensión y acoger el recurso, sino que será necesario que se realice, además, un 'juicio de cognoscibilidad' a fin de determinar si la actora tuvo la oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la Condición General controvertida o si por el contrario podemos tildarla de 'cláusula sorpresiva'.

Por consiguiente y a fin de dar respuesta a la mercantil apelante, debemos partir, tanto de la cláusula controvertida, como de las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso y de la prueba obrante en autos; y al respecto nos encontramos con que el tenor de la cláusula es el siguiente ' 4. Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS COMA VEINTICINCO POR CIENTO, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE POR CIENTO nominal anual.'

Centrándonos en el 'juicio de cognoscibilidad' que debemos examinar, entendemos que dadas las pruebas con que contamos, podemos tildar la cláusula de 'sorpresiva', puesto que a pesar de los intentos de la parte apelante de hacer ver que la misma era conocida o podía conocerse por la prestataria, e incluso de lo expuesto acerca de que, como dice el Alto Tribunal, en este tipo de cláusulas sería, en principio, suficiente para entender superado el control de inclusión, que esté incluida en la escritura y que ésta se leyera por el notario (como así se dice en la propia escritura); no es menos cierto que nuestra conclusión viene dada por los antecedentes que quedan acreditados por el documento número dos aportado junto a la demanda, en el cual, la entidad prestamista remite un correo a la prestataria en la que especifica, las condiciones del préstamo, los gastos que conllevará su firma, y lo más relevante a estos efectos, el tipo de interés a aplicar, concretado en 'Euribor + 075', sin que ninguna referencia se haga a la existencia de ninguna limitación al mismo; siendo el correo de fecha 21 de noviembre de 2006, menos de un mes antes de la firma de la hipoteca controvertida, no constando comunicación alguna por parte de la demandada de su futura inclusión en la escritura finalmente articulada; por lo que unido al tenor de la propia cláusula, la cual, como es de ver, se enmascara dentro de una extensa redacción que no es clara, concreta y sencilla, y mucho menos 'gramaticalmente comprensible', sino que introduce distintos conceptos en referencia a otros que hacen confusa su redacción, distando mucho de lo que suelen reflejar dicho tipo de cláusulas, a las que se refiere el Alto Tribunal en la resolución transcrita, y que sí realiza el prestamista en cuanto al techo de la misma, hace que su inclusión en la escritura sea 'sorpresiva' y no esperada por el demandante, al no haber tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, y totalmente relevante en el presente caso, que la misma no tiene una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal; por lo que no podemos estimar el presente recurso de apelación y confirmamos la resolución de primer grado.

La desestimación de los motivos estudiados hacen innecesario entrar a valorar los referentes al dolo incidental, la inexistencia parcial de la cláusula y la acción de indemnización de daños del artículo 1101CC, al haber sido alegados con previsión a la estimación del recurso, que no se ha dado.

Así mismo, queda vacía de contenido la última de las alegaciones referentes a la condena en costas de la instancia, por cuanto que la misma venía supeditada a la desestimación de la demanda por la estimación del recurso.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1LEC.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BBVA, SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Lliria en fecha 29 de junio de 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 18 de 2019, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.