Sentencia Civil Nº 112/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 102/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL Nº 102/05

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 314/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA Nº 112

En Melilla a 12 de Diciembre de 2005.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Ordinarionº 314/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad , en virtud de demanda formulada por la mercantil MALREF SL, representado por el Procurador D Isabel Herrera Gomez y asistido del Letrado D. Mariano Aguayo Fernández de Cordoba contra la mercantil ESTRADIVARIUS ESPAÑA SA, que a su vez formula reconvención, representado por el procurador Dª. Concepción García Carriazo y asistida de la letrada D. ª Antonia Martínez, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 2 de Marzo de 2005 , se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Herrera Gómez en nombre y representación de MALREF S.L, frente a STRADIVARIUS ESPAÑA S.L, - representada por la Procuradora García Carriazo- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DESLEALTAD del acto llevado a cabo por esta última consistente en el irregular suministro de los productos franquiciados a la actora, acto vulnerador de las obligaciones asumidas por la demandada en el contrato suscrito con la accionante en fecha 1 de marzo de 2002, y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a STRADIVARIUS ESPAÑA S.A a resarcir a la actora con SETENTA MIL EUROS, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . Simultáneamente DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por STRADIVARIUS ESPAÑA S.A frente a MALREF S.L imponiendo la totalidad de las costas ocasionadas en la tramitación del presenten procedimiento a la referida demandada".

TERCERO.- Contra dicha resolución por los procuradores de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, y previo traslado respectivo se presentaron escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Sala con emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Personadas ambas partes y tras los trámites legales se señaló día y hora para Vista del presente recurso, que tuvo lugar el veintidós de Noviembre del año en curso, quedando tras ello concluso para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO : Que la dirección letrada de la mercantil Stradivarius España postula como motivos impugnativos a dilucidar en la presente alzada de un lado la falta de aplicación del contenido normativo del artículo 1256 del C. Civil que a tenor de su tesis implicaría un incumplimiento esencial de adverso que neutralizaría y desvirtuaría declaración de actuación desleal anudada en la sentencia combatida a su patrocinada y de otro la inaplicación de las previsiones contempladas en los artículos 1100 y 1096 cuya operatividad en el seno de las obligaciones bilaterales - vid juego del sinalagma funcional - determinaría en el caso sometido a debate bien la resolución por incumplimiento, bien la compensación en caso de mora, bien la inexcusabilidad de un cumplimiento simultáneo de las prestaciones que recíprocamente se debiesen las partes - clásica exceptio no rite adimpleti contractus- el tercer lugar la desacertada aplicación de los artículos 3,5 y 16 de la Ley de Competencia Desleal anudada al incumplimiento de la obligación de suministro de mercancías a cargo de su defendida, en cuarto lugar a la defectuosa valoración de la prueba que apareja a la inferida con referencia a la garantía bancaria , a la secuencia de la ejecución de pedidos y acaparamiento de mercancía, en quinto lugar a la incorrecta aplicación del artículo 18.6 de la Ley de Competencia Desleal al pugnar la declaración de que el contrato litigioso siendo de distribución no es exclusivo con la previsión legal de admitir la acción de enriquecimiento injusto sólo cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por el derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico, para en último término cuestionar el acierto en el pronunciamiento recaído sobre las costas causadas en la instancia que con arreglo a su criterio, al hallarnos ante una estimación de signo parcial de las pretensiones esgrimidas de contrario, no debería soportar en su integridad .

Desde una perspectiva diametralmente distinta la representación causídica de la comercial Malref S.L no comparte la aparte dispositiva de la sentencia apelada en atención a los siguientes motivos impugnativos : 1º- ausencia de declaración como acto de competencia desleal de la apertura de una tienda en Melilla en régimen de gestión directa por la franquiciadora que conecta con la realidad de una exclusividad geográfica a favor de su principal; 2º- indebida desestimación del hecho de que la modificación de la garantía bancaria conformase un acto de competencia desleal tendente al estrangulamiento económico de su cliente; 3º -ausencia de declaración de actos de competencia desleal de los correlativos al uso o abuso del software de la franquiciada por su antagonista para acceder a su fondo de comercio, falta de prestación de la colaboración y asistencia técnica debida, aplicación de precios diversos a idénticos productos con trato discriminatorio con respecto al establecimiento en régimen de gestión directa, trato desigual con relación a la aplicación del IVA y de la práctica no paritaria de emisión de facturas incorrectas y demás errores contables; 4º- incorrecta desestimación de la consideración como practica desleal de la reclamación de cantidades indebidas con la cualidad de pendientes de pago; 5º- incorrecta desestimación de la pertinente declaración de cesación del acto de competencia desleal y sobre la indebida forma y cuantía de la reparación del mismo y 6º- incorrecta fijación de los daños y perjuicios irrogados e indebida desestimación de los importe reclamados en tal concepto. Elenco variado y multiforme de causas impugnativas cuyo adecuado análisis precisa de un estudio detallado e individualizado a abordar en los subsiguientes razonamiento que se plasmaran a continuación .

SEGUNDO : Alega la dirección jurídica de la mercantil Stradivarius España S.A que la falta de prestación de la garantía bancaria, cuya modificación al alza fuese reconocida en la sentencia analizada , implicaría un incumplimiento de la contraparte configurador de un causa de resolución, cuyo concurso a su vez determinaría la operatividad de la exceptio non adimpleti contractus. Tesis que en modo alguno puede compartir la sala por cuanto la resolución - en el ámbito de la relaciones bilaterales - se conforma como una facultad de ejercicio potestativo que puede ejercitarse ya en vía judicial, ya fuera de ella , a reserva de que si la declaración resolutoria se impugna por la otra parte queda sometida al examen y sanción de los órganos jurisdiccionales que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución, o por el contrario , no ajustada a derecho . Todo ello sin olvidar que en el marco de los convenios de los que se deducen obligaciones sinalagmáticas solo el contratante cumplidor puede instar la resolución del contrato sobre la base del incumplimiento de la contraparte de las obligaciones reciprocas que le incumbían tal y como previene el artículo 1124 del C. Civil ; así por tanto sin mediar dicha declaración judicial en atención a la disconformidad exhibida de adverso en la esfera comercial extracontenciosa devine inviable la admisión tanto del automático efecto resolutorio de la invocada causa resolutoria, como de la viabilidad de la acotada excepción.

Como introducción o punto de partida de las cuestionadas declaraciones de comportamiento desleal objeto de la litis es conveniente traer a colación el sistema arbitrado por la Ley de Competencia Desleal en la cláusula general contemplada en el artículo 5 de la citada Ley que lejos de formular un principio abstracto a desarrollar y concretar en el subsiguiente articulado , en el que se tipifican los actos de competencia desleal en particular por el contrario establece una norma jurídica en sentido técnico , esto es , una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los operadores particulares , tal y como acontece con similar alcance y trascendencia en el artículo 7.1 de la Ley Sustantiva Civil , cuya infracción , por lo tanto , constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal - vid a tal efecto las sentencias pronunciadas por la Audiencias Provinciales de Pontevedra , Barcelona y Girona en los afamados casos Tisega S.L contra Isega S.L , Estrella del Mar o Cormaresme S.A contra Sorites Pinturas S.A - . Así las cosas por consecuencia la comentada cláusula general juega esencialmente el papel de válvula de autorregulación del sistema, asegurando su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales; por tanto la aplicación de esta cláusula adquiere carta de naturaleza en la represión de aquellas conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo actual entre los tipos específicos comprendidos en el catálogo de actos de competencia desleal contemplados en la ley (Vg supuestos de linking , framing , parasitación de inversiones ajenas , captación de clientela , apropiación de nombres de dominio , actos de obstaculización que interfieran el normal desarrollo de la actividad de un tercero en el mercado impidiéndole entrar o afianzarse en el mismo , saturación de mercados , distribución masiva de muestras u otro género de prácticas predatorias ...). Ello quiere decir que en el orbe del trafico comercial se exige un comportamiento que responda a las pautas demandadas por la buena fe , o en otras palabras una conducta justa y adecuada atemperada a las reglas del juego limpio y honesto.

Ahora bien esta declaración de principios sobre la vigencia positiva de unas normas tuitivas de la buena práctica o ética comercial ( cuya aplicación en principio exigiría que previamente se descartase que la practica o conducta analizada no encaje en alguno de los tipos contenidos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991 , de 10 de enero ) no obsta para perder de vista o abstraernos del razonamiento jurídico expuesto por la juzgadora a quo a cuyo tenor concurriría el supuesto típico previsto en el artículo16.2 de la Ley Glosada , es decir que Malref S.L se hallaba en situación de dependencia económica con respecto a Stradivarius España S.A ; contexto en el que tras dar por expresamente reproducidas las razones aquilatadas por la juez de instancia al inferir del reflejo grafico del clausulado contractual tal avatar observamos , en presencia del ingente soporte probatorio obrante en autos, como efectivamente se colige la aseverada situación de dependencia económica exhibida por Malref S.l respecto a su multinacional franquiciadora - a la sazón objetivamente explotadora de tal condición - por cuanto a tenor de las estipulaciones plasmadas en el contrato de franquicia no disponía de otra opción o alternativa equivalente para el desarrollo de su actividad negocial de venta de prendas de vestir ; en este sentido no contaba temporáneamente con la mercancía necesaria que habría de ofertar a su clientela por causa de la reticencia y conducta obstativa desplegada por su antagonista procesal que bajo el soterrado pretexto de no contar con la garantía bancaria demandada , aducir excusas no sustanciales correlativas a stock excesivo, problemas suscitados por el inventario o de índole contable , demoraba el envío de los pedidos y reducía ostensiblemente el número de prendas remitidas - recuérdese al hilo de lo argumentado que la franquiciadora llego a aseverar con manifiesta temeridad que la ausencia de envíos no significaba desabastecimiento sino racionalización de los mismos - , todo ello bajo la perspectiva de la reciente apertura de un establecimiento de gestión directa localizado en las proximidades del comercio de la franquiciada que contaba tempestivamente con la entera disponibilidad de los productos a comercializar en cada campaña, lo que de facto en atención a la significativa disminución de ingresos e imposibilidad de ofertar en debida forma aquellos tanto por la carencia de existencias como por la concurrencia de aquella (constátese de un lado que la recepción tardía de las prendas /zapatos conllevaba en la practica su futil o abortada venta ya que el producto por su directa incardinación en el mundo de la moda suele ser objeto de rápida adquisición en el establecimiento que cuenta con su disponibilidad inmediata y no es habitual aguardar su recepción en este caso en la tienda franquiciada y con similares connotaciones en la esfera de la nominadas publicidad correspondientes a la estipulación XV del contrato remitir únicamente un fragmento de las partes integrantes de los posters difusores de la campaña ) abocó al cierre obligado del comercio regentado por el franquiciado precisamente por causa del incumplimiento esencial , grave y reiterdo protagonizado por Stradivarius España S.A , a la que por dichas razones no le es viable invocar a su favor el contenido normativo del artículo 1256 del C. Civil.

Acreditado acto de competencia desleal el declarado por la juez a quo que resulta oportuno conectar en el terreno de los datos contrastados con la instalación de un establecimiento de gestión directa de relevantes dimensiones , ornato , decoro y proyección comercial en las inmediaciones del negocio de la franquiciada; enérgica e indiciariamente venturosa irrupción de esta firma y de otras de la Matriz que de algún modo o en cierta medida ha contado o se ha visto animada con los resultados alcanzados desde el ejercicio 1996 por la entidad Malref S.L anudados los esfuerzos de gestión e inversión puestos en escena por la misma. Conclusión que aboga a que con independencia de la concurrencia del supuesto previsto en el ordinal 2º del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal , acreditado para este órgano jurisdiccional ad quem en sintonía con lo declarado por la juez de instancia, siempre estaríamos ante un caso en el que en la hipótesis de descartarse aquel tipo especifico entraría en juego la aplicación de la regla general del artículo 5 de la comentada Ley .

TERCERO : Asiste prima facie la razón a la asistencia facultativa de Stradivarius España S.A con arreglo a la cual la ausencia de reconocimiento de la existencia de un derecho de exclusiva o de análogo contenido soslayaría la viabilidad de la acción de enriquecimiento injusto declarada en sentencia , lo cual no obstante en el terreno de las consecuencias indemnizatorias adolece de relevancia tal y como se matizara más tarde. Efectivamente el ordinal 6º del artículo 18 de la comentada Ley contempla la acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto de competencia desleal de que se trate lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. Esta acción no es de enriquecimiento injusto propiamente dicho y en el sentido preciso que tiene en el Derecho Civil, como principio general del Derecho y fuente de la obligación de reparar y restituir la atribución patrimonial que se ha producido sin causa, siempre como acción subsidiaria en el sentido de aplicarse cuando no haya norma que conceda una acción específica. Pero sí es una acción típica o propia derivada de la competencia desleal que exige un presupuesto de derecho en exclusiva u otro de análogo contenido económico; dicha ausencia lleva aparejada la inoperatividad de dicha acción.

Ahora bien sentado lo anterior y como anticipábamos en líneas anteriores la inviabilidad de la acción de enriquecimiento injusto examinada no obsta a que proceda la indemnización por los daños y perjuicios irrogados por el acto de competencia desleal apreciado por la juez a quo , por cuanto aquella - la pertinente acción de resarcimiento de los daños y perjuicios - se incardina en la órbita de la previsión contenida en el ordinal 5º del repetido precepto siempre que interviniese dolo o culpa en el agente; esto es cuando, con abstracción de la hipótesis de concurrencia de un móvil de naturaleza espuria, la conducta protagonizada por el operador comercial en el acto de competencia desleal apreciado incida en dolo o culpa ; elemento subjetivo que en lo concerniente al género culpa, a la vista de los particulares pormenorizadamente descritos en la presente sentencia y en la emitida en 1ª instancia , del que no cabe el menor asomo de duda de su puntual y cumplida presencia en el supuesto de autos. Resarcimiento de los nominados daños y perjuicios cuya determinación se difiere a una ulterior argumentación. Aduce la mercantil Stradivarius España S.A en último instancia que el éxito parcial de la demanda deducida de adverso conllevaría un pronunciamiento en costas que distribuyese su coste entre ambos litigantes al no ser tildable su actuación procesal de temeraria o haber mediado mala fe en la postura exhibida durante el desarrollo del contencioso; a tal efecto el artículo 394 de la Ley Rituaria Civil establece el principio objetivo del vencimiento - léase absoluto- aún cuando cabe que el órgano judicial se aparte de este principio siempre que lo razone debidamente por entender que se revelan méritos para imponerlas a una de las partes en función de su temeridad durante el curso del litigio, supuesto apreciado por la juez a quo al anudar explícitamente tal significación al incumplimiento esencial perpetrado por la citada demandada que este órgano jurisdiccional ad quem acepta y comparte en los acotados términos.

CUARTO: Que dentro del nutrido abanico de motivos impugnativos esgrimidos por la representación tecno-procesal de la comercial Malref S.L reitera en la alzada en un primer orden de ideas que se ha desestimado indebidamente la situación de exclusiva de la que a su criterio gozaba la franquiciada ; esfera en la que hemos de dar por explícitamente reproducidas las razones consignadas por la juzgadora de instancia toda vez que a la vista del contenido literal del contrato de franquicia - vid especialmente el tenor de la 1ª estipulación - no se infiere en modo alguno tal particular. A tal efecto es menester señalar que con arreglo a una dilatada y pacífica doctrina acuñada por el Alto Tribunal en la recta y acertada interpretación del artículo 1281.1 y concordantes de la Ley Sustantiva Civil ha declarado que ha de prevalecer la interpretación literal cuando los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, de tal guisa que en atención a la meridiana claridad de la cláusula referida no es factible otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales circunscrita a la autorización para la venta de las mercaderías ( prendas de vestir, calzado y complementos ) objeto de la franquicia con respecto al establecimiento ubicado en el nº de gobierno 24 de la calle Prim de esta Ciudad, que de manera aún más especifica se refleja en su estipulación 3ª en la que se contiene la categórica previsión de que el franquiciado no podría aperturar otro punto de venta, ni distribuir dichos productos fuera del mismo salvo que recayese autorización expresa y por escrito de parte del franquiciador, con lo cual no existiendo ambigüedad desplegaría su eficacia el clásico aforismo quam in verbis nulla ambigüitas.

A reglón seguido alega dicha parte que la sentencia de instancia yerra en la ausencia de declaración como actos de competencia desleal - junto a la apertura de la tienda en gestión directa por mor de la exclusiva que le correspondía ya examinada -: 1º- de la modificación unilateral de la garantía bancaria existente , 2º- del uso o abuso del software de la franquiciada para acceder a su fondo de comercio , 3º - de la falta de prestación de la colaboración y asistencia técnica debida , 4º- de la aplicación de precios diversos con desigual trato en el etiquetado del IVA , 5º- de la emisión de facturas incorrectas y demás errores contables y 6º- de la reclamación de cantidades indebidas como pendientes de pago. Batería de pretensiones que se contraen a su declaración como actos de competencia desleal que merecen idéntica respuesta desestimatoria a la calibrada por la juez a quo; de esta forma comprobamos de un lado como la modificación de la garantía era un avatar expresamente previsto en el contrato de franquicia en el que textualmente se recogía que dicha garantía seria susceptible de renovación y de incremento del límite garantizado en razón del riesgo vivo y de la dinámica observada por el contrato de franquicia de distribución de referencia, lo que como argumenta la sentencia apelada aconteció. De otro, con independencia de las consideraciones vertidas en líneas precedentes con relación al aprovechamiento en alguna medida del tesón y esfuerzo inversor protagonizado por la franquiciada desde el ejercicio 1996 en la difusión de los productos y en su implantación en el mercado de Melilla - con su extrapolación al cercano Reino de Marruecos - , nada se ha acreditado en lo que respecta al uso o abuso del software comentado, al igual que en el seno del denominado "know how" tampoco se ha probado la desidia o el abandono de la franquiciada por parte de la entidad franquiciadora - véase las tres visitas giradas por la Sra Montserrat desde que accediese a su responsabilidad , así como la remisión de las instrucciones precisas con respecto a escaparatismo, decoro-ornato , o utilización de material informático. En análoga medida han resultado vanos los intentos de la franquiciada, más allá de meros errores ajenos a desleal comportamiento proclamado, de adverar la existencia de un trato discriminatorio correlativo a la aplicación de precios diversos o asignación del improcedente IVA , concretándose dicha operación - de etiquetado - con pautas y criterios de absoluta igualdad para el conjunto de establecimientos que comercializan los productos de la mercantil franquiciadora - ya sea en régimen de franquicia o de gestión directa - . No deviene enmarcable la concreción de simples errores contables en atención a la conexión entre su detección e inmediata rectificación, como certeramente sostiene la juez civil acudiendo a la documental de autos, en el postulado acto de competencia desleal. Comparte asimismo la sala el argumento vertido por la juzgadora de instancia en lo que concierne a las cantidades pendientes de abono por la franquiciada por razón de la sucesión operada en la franquiciada - transmutada de persona física regentada por los Sres Juan Alberto y Eduardo a una sociedad de responsabilidad limitada - , saldo deudor que aún cuando prima facie extraño a una subrogación al no figurar en el contrato dicha contingencia y por tanto no serle imputable aquellas ( las deudas de las personas físicas ) a la novedosa sociedad franquiciada su explicita asunción de motu propio enerva la posibilidad de que se reputasen indebidas. Se alinea asimismo la sala con el criterio adoptado por la juez a quo de entender que habiendo cesado la actividad comercial de Malref S.l huelga, por su inoperatividad e ineficacia , decretar la cesación del acto de competencia desleal analizado con simultanea reposición de la situación a su anterior estadio , esto es en opinión de la franquiciada bien mediante el cierre del establecimiento de gestión directa durante el tiempo que resta para la expiración del contrato de franquicia, bien encomendando su explotación por idéntico periodo a la precitada franquiciada .

QUINTO : Nos resta para concluir el debate planteado en la presente vía devolutiva acometer el trascendental estudio del resarcimiento procedente como consecuencia del acto de competencia desleal ya particularizado. La viabilidad de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 18.5º de la Ley 3/ 1991 a tenor de una doctrina jurisprudencial ciertamente consolidada - vid a titulo ilustrativo sentencias del Alto Tribunal de 23 de febrero de 1998, 20 de febrero de 2001, 15 de octubre de 2001 o 29 de septiembre de 2003 requiere , constatada la existencia de dolo o culpa en el agente ( fidedigna y cumplidamente acreditada merced a la conducta exhibida por la franquiciadora detalladamente expuesta en la presente sentencia y en la que le sirva de antecedente ), la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se postula y la relación de causalidad entre el acto constitutivo de competencia desleal y aquellos daños y perjuicios ( anudada a la situación insostenible propiciada por la franquiciadora a la que seguidamente sucediese el cierre del establecimiento comercial regentado por la franquiciada , todo ello como consecuencia del acto de competencia desleal circunscrito ) , sin olvidar en este orden de ideas que la fijación de la cuantía de los mismos puede quedar excluida de un escrupuloso rigor probatorio cuando el daño está "in re ipsa " es decir , cuando de los hechos demostrados se infiera necesariamente la existencia del daños; en hilazón con lo dicho es menester admitir que las ganancias frustradas como consecuencia del acto de competencia desleal declarado ofrece muchas dificultades para su determinación y límites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios - en el sentido de adolecer de virtualidad real en un momento histórico dado - , siendo necesaria la existencia de una cierta posibilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, no bastando por tanto que dichas expectativas económicas se funden en meras esperanzas . En el esbozado contexto la sala entiende que existen en autos datos objetivos , sustancialmente correlativos al binomio facturación/ tendencia al alza del volumen de ventas, que permiten cuantificar tanto las pérdidas sufridas, como el beneficio dejado de obtener como consecuencia del acto de competencia desleal sometido a consideración; cuantificación numeraria que se estima en 150.000 euros .

SEXTO . Que en el capitulo de costas no procede verificar un pronunciamiento de signo condenatorio con respecto a las vertidas en la alzada por lo que cada parte correrá con las causadas a su instancia, abonando las comunes por mitad .

Vistos los artículos citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Garcia Carriazo en nombre y representación de la mercantil STRADIVARIUS ESPAÑA SA- dejando a salvo la inviabilidad apuntada de la acción de enriquecimiento injusto - y estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Herrera Gómez en nombre y representación de la mercantil MALREF SL, ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Melilla en los autos de juicio ordinario nº 314/04 , del que trae causa el presente rollo registrado con nº 102/05, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en consecuencia, condenamos a la mercantil STRADIVARIUS ESPAÑA SA a abonar a MALREF SL la suma de ciento cincuenta mil euros (150.000 Euros) en concepto de resarcimiento por los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del acto de competencia desleal declarado; confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada. Sin verificar pronunciamiento de signo condenatorio con respecto a las costas vertidas en la alzada por lo que cada parte correrá con las causadas a su instancia, abonando las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse mediante la presentación del correspondiente escrito ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Asi por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, doy fe.