Sentencia Civil Nº 112/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 102/2007 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 112/07.-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia 5 de Córdoba

Autos: Divorcio 634/2006

Rollo nº 102

Año 2007

En Córdoba, a nueve de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª. María Milagros , representada por la procuradora Sra. García Sánchez y asistida del Letrado Sr. Serrano Romaguera y del interpuesto por D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Sra. Luna Alba y asistido del Letrado Sr. Lujano Calero, siendo ambos partes apeladas. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 21.11.2006 cuyo fallo textualmente dice: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª. María Milagros contra D. Jose Manuel , y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes, aprobando la siguientes medidas definitivas:

Se atribuye a la esposa e hijo mayor de edad que con ella convive, el uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar doméstico, de la que deberá salir el esposo pudiendo retirar sus ropas y enseres de uso personal.

Se establece la cantidad mensual de doscientos euros (200 euros), en concepto de pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, a abonar por el padre, pagadera pro anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que

El pago de la hipoteca y gastos de seguro incluidos que grava la vivienda conyugal será el 50 % entre ambos cónyuges.

El pago del préstamo personal con la entidad CETELEM, será al 50 %, entre ambos cónyuges.

El pago de los impuestos que graven la propiedad de la vivienda conyugal será al 50% entre ambos cónyuges.

Se declara la disolución de la sociedad de gananciales.

Sin pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña María Milagros que, con posterioridad y en virtud del traslado conferido, fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición al tiempo que de impugnación de la sentencia, de la que se dio traslado a la parte recurrente inicial que presentó a su vez escrito de oposición del mismo, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 8.3.2007 .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Como cuestión previa hemos de referirnos a la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Milagros , invocada de contrario con cita, como infringidos, de los artículos 456.1, 458 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que no se detallan los motivos de impugnación, ni se cita norma material o procesal alguna o error en la valoración de la prueba.

Esta alegación ha de ser rechazada puesto que el recurso de apelación es un recurso ordinario que no tiene fijados por ley los motivos en los que puede fundarse, de forma que no hay ninguna limitación en orden a la posibilidad de que la parte no conforme con la resolución de primera instancia interese la revisión de la misma por parte del Tribunal de segunda instancia. Ahora bien, es evidente que debe de dejar meridianamente claros los motivos por lo que se impugna la sentencia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte que ha de saber a qué ha de oponerse, y en este sentido, el mismo escrito de oposición al recurso de la parte que alega causa de inadmisibilidad, no deja lugar a dudas de que los motivos se invocaron y que a ellos se refiere en su escrito la parte para impugnarlos (folios 234 ss). Pero es que, si nos remitimos al escrito de formalización de recurso (folios 223 ss) una somera lectura del mismo nos ilustra de que se solicita que se incluyan a cargo del demandado también el cincuenta por ciento del segundo préstamo con garantía hipotecaria que tiene concertado el matrimonio, cuestión ésta sobre la que la sentencia recurrida nada dice, ni a favor, ni en contra, simplemente omite toda referencia a esta cuestión expresamente planteada por la parte recurrente en su demanda, y que tampoco ha merecido su inclusión por la aclaración solicitada en su día de aquélla.

SEGUNDO.- RECURSO DE DOÑA María Milagros .- Como ya se ha dicho pretende que se incluyan a cargo del demandado el pago del cincuenta por ciento de préstamo que aparece garantizado con la segunda hipoteca que grava la vivienda familiar. No se discute por la parte demandada su existencia, si bien se justifica su improcedente pago por el marido por lo que se dice de que fue destinado a la compra de muebles y electrodomésticos de aquélla vivienda que quedan en poder de la sra. María Milagros . Esta justificación no puede ser atendida por cuanto que se trata de una deuda común contraída frente a determinada entidad financiera, a lo que se ha de añadir que el hecho de que se diga, aunque no se acredite, que el destino del dinero fue el antes indicado y que es la esposa la que disfruta esos enseres, no quita para que se trate de bienes comunes, deudas gananciales y que su pago por uno de ellos dará lugar a la inclusión de esas cantidades como crédito a cargo de la sociedad de gananciales. Es por ello que, sin más argumentación, se ha de estimar este motivo de impugnación, considerando procedente que esa deuda común sea sufragada al cincuenta por ciento por los cónyuges, como carga del matrimonio que es, al igual que lo es la otra deuda garantizada también con hipoteca. Procede pues la estimación de este recurso.

TERCERO.- RECURSO DE DON Jose Manuel .- En primer término, sobre que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petitum al conceder la pensión de doscientos euros no solicitados en la demanda. Se entiende que en medidas provisionales se concedió esa misma suma como pensión de alimentos a favor de la esposa, que dice que es una pensión compensatoria, que ahora la juzgadora transforma en pensión alimenticia a favor del hijo. Esta Sala puede estar de acuerdo en que no se puede conceder cosa distinta a la pedida, pero lo que se ha de examinar no es lo pedido en trámite de medidas provisionales, sino en la demanda rectora de este procedimiento, y curiosamente en el suplico de la misma (folio 6), que expresamente incluye una petición de cuatrocientos euros "como contribución del esposo a las cargas familiares en concepto de alimentos amplios". Es claro, pues, que se solicitan alimentos, lo que en modo alguno es procedente para el cónyuge, y si para el hijo a cuya situación se refiere el hecho octavo de la demanda, y es por ello por lo que la sentencia fija alimentos a favor del hijo común, respecto al que dice "se ha incorporado al mercado laboral si bien mediante contratación temporal, que le permite de alguna manera tener ingresos propios aunque insuficientes para atender a sus necesidades".

La parte recurrente expresamente refiere los artículos 93, 142 y 146 del Código Civil , de cuya conjunción entiende que no se deben de fijar al no haberse que el hijo esté estudiando, ni que los trabajos que desempeña sean temporales y esporádicos. El tema se traslada a la distribución de la carga probatoria, y en este sentido conviene decir que lo normal en nuestra sociedad, es que un joven de 18 años dependa de sus padres, de tal forma que si trabaja no cuenta con autosuficiencia económica. Si se sostiene lo contrario, se tiene que acreditar, no bastando para ello la afirmación contenida en la demanda de que cuenta con trabajos esporádicos, no estables, pues también se dice, ya en la demanda, que "es dependiente del domicilio familiar", cuyo sostenimiento ahora compete a la madre, situación que ya de por sí se ha de considerar como contribución al sustento de éste, aunque ya por ser mayor de edad no esté sujeto a la patria potestad. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 15.2.2006 , reconoce que subsiste la obligación de prestar alimentos pese a haberse realizado trabajos esporádicos.

Por otra parte, el deber de alimentos se tiene aun con hijos mayores de edad, si lo precisan para los conceptos incluidos en el artículo 142 pf 1 del Código Civil , si bien en cuanto a los gastos de educación e instrucción (alimentos en sentido amplio) no se considerarán procedentes si no ha terminado su instrucción por causa a él hijo imputable. No se sabe si ésta última circunstancia se da en hijo común, pero tampoco se reclaman gastos de educación, peor lo que si es evidente, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28.11.2003 que se remite a las de 24.4 . y 30.12.2000:"Los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos". Es por ello que si, por un lado, la mayor edad no extingue "per se" el derecho a alimentos; y por otro, no se acredita por el padre que el hijo goza de una independencia económica más allá de lo reconocido de contrario, la conclusión no puede ser otra que la de mantener esa pensión, si bien se entiende que esta pensión ha de tener fecha de caducidad en tanto que aun de forma esporádica, ya ha entrado en el mercado de trabajo y no parece difícil pensar que en un plazo prudencial un joven de 18 años que ya ha trabajado pueda conseguir un empleo, y éste se fija aquí en dos años.

CUARTO.- Ahora bien, la pensión también se ha de modular a la capacidad económica del obligado a prestarla y en este sentido, atendidas las deudas que ha de hacer frente el recurrente, en una participación del cincuenta por ciento con la esposa, a la necesidad de procurarse vivienda una vez que la familiar la ocupa la madre y el hijo común, y los ingresos que le aparecen acreditados, la pensión de doscientos euros mensuales resulta excesiva, y ello por cuanto que no puede confundirse la base de cotización (1299.37 €) que puede aparecer en nómina (ver documento n. 35 , folio 106) con el salario bruto que le corresponde (924.64 €), con un líquido a percibir de 776.76 € sin que se puedan presumir otros ingresos que los indicados. Desde esta perspectiva, se entiende que la pensión alimenticia ha de fijarse en 90 euros mensuales, estimándose en este sentido este recurso de apelación. No puede ser considerado obstáculo a esta conclusión el que se fijara en convenio regulador, luego no ratificado judicialmente pero firmado en su momento por el sr. Jose Manuel , una pensión de doscientos euros mensuales, puesto que no se puede perder de vista que también se hacía a tenor de las otras obligaciones económicas allí asumidas, entre las que no se encontraba el pago del cincuenta por ciento del segundo préstamo con garantía hipotecaria que tienen concertados las partes.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso del sr. Jose Manuel y en su totalidad el de la sra. María Milagros , no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Manuel e íntegramente el formulado por la representación de doña María Milagros , se revoca la sentencia dictada con fecha 21.11.2006 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta capital, en el sentido de imponer a cargo del sr. Jose Manuel el pago del cincuenta por ciento del segundo préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda familiar, así como reducir a noventa euros mensuales y durante dos años a partir de la fecha de esta resolución, la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.