Sentencia Civil Nº 112/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 237/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 237/2007

DIVORCIO Nº 629/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 112/08

Ilmos. Sres.

D./Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

D./Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

D./Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 629/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Eusebio , contra D/Dª. María Rosa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, en nombre y representación de D. Eusebio contra Dª. María Rosa , representada por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ, debo declarar y declaro la ddisolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.- En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Guillermo y Arturo Manuel a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestioones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéendose de adoptar decisiones unilaterales y someetiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.- 2º.- El régimen de comunicación paternor-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día psoterior al festivo, así como todos los miércoles lectivos desde las 14 horas hasta la entrada en el centro escolar (además de los posibles "puentes" pues se añadirán los días anteriores o posteriores al día inicial o final del fin de semana o día intersemanal), debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio maternor o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 10 hor4as del 20 de diciembre y desde entonces hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), la Semana Santa y el verano, además de las "semanas blancas" de noviembre y febrero, correspondiendo el padre los primeros periodos en los años pares y los segundos en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos. 3º.- Se confirma la asignación del uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos que con la misma conviven. 4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantiad mensual de 829'60 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligaod al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Los posibles gastos extraordinarios serán sufragados por mitad. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2.002.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso el demandante contra la sentencia que declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraido por los litigantes, establece como efectos del mismo atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos , establecer un régimen ordinario de visitas de los hijos con el padre y fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de dichos hijos de 829,60 euros, con más la mitad del importe de los gastos extraordinarios. Frente a tales pronunciamientos, interesa el padre se atribuya la guarda y custodia de forma compartida y derivada de esta medida se acuerde en consecuencia respecto a las restantes derivadas de la potestad que se ejercita.

El sistema de guarda compartida , si bien se está revelando como el más positivo para un adecuado desarrollo integral de los hijos, no siempre es de fácil y posible aplicación pues exige siempre como premisa básica una voluntad acorde de los padres y en su defecto, la inexistencia de una situación de conflicto que perturbe el normal desarrollo del sistema de guarda, y nos erá esta Sala la que cuestione la bondad del sistema de custodia compartida que a fin de cuentas es la que permitiría suavizar a todos los efectos las consecuencias negativas que toda ruptura conlleva en la rutina de los menores. Pero la custodida compartida es algo más que el cuidado del menor, es la asunción de la responsabilidad diaria en la toma de todas las decisiones que le afecten, tanto a nivel sanitario , como educacional y social y es por ello que se limita la atribución de la custodia compartida a aquellos supuestos en que el entendimiento y la comunicación fluida entre los progenitores permiten que la cotidianeidad de la vida del hijo se desarrolle con toda normalidad.

La sentencia que se impugna ha resuelto atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, Arturo y Guillermo, nacidos respectivamente el 30 de octubre de 1993 y 29 de enero de 1996 , sin perjuicio de la patria potestad compartida, y adopta esta decisión partiendo de la adoptada de mutuo acuerdo por los padres en el previo proceso de separación que concluyo por sentencia de 31 de mayo de 2005 . Apenas un año después de esta sentencia, se postula el cambio de custodia apoyándose precisamente, no en el buen entendimiento y el normal desarrollo del régimen de visitas, sino en lo contrario, en la supuesta conducta obstruccionista de la madre al cumplimiento de las visitas. A esta pretensión se opone la demandada y la sentencia impugnada , que razonándolo extensamente concluyo que ni existían razones que justificaran el cambio de medida respecto a la situación preexistente, ni era voluntad de los hijos . En concreto, observando lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Familia según el cual, a la hora de decidir sobre la custodia de los hijos y los otros aspectos de la relación, la autoridad judicial ha de tener en cuenta su interés, y antes de resolver oirá a los de doce o más años e incluso a los menores si tienen suficiente juicio, el juzgador practicó la exploración de Arturo y Guillermo, no una sino en dos ocaciones. Esta exhaustividad permitió al juzgador obtener una idea más clara de la evolución de la situación y de las razones de los menores para manifestarse contrarios a la custodia compartida y a repartir su convivencia diaria compaginando estancias en uno y otro domicilio. Por supuesto, en la aplicación de los principios que rigen esta materia ha de actuarse en función de las circunstancias personales de cada nucleo familiar y por esta razón en numerosos pronunciamientos esta Sala ha venido interpretando que siendo el del bienestar de los hijos el criterio determinante para el establecimiento de cualquier medida que pueda afectarles, en especial las de índole o carácter estrictamente personal, ha de tomarse en consideración su voluntad , pero sin otorgarle entidad suficiente para decidir en este tema como no se le otorga para decidir en todos los demás. Lo que ocurre es que esta voluntad de los menores responde a una situación creada por los propios cónyuges al producirse la ruptura familiar, cuando decidieron que fuera la madre la que asumiera la custodia y aunque la dinámica familiar es variable y sujeta a múltiples factores que la van conformando, por el momento la realidad es que ni se acredita que el cambio va a ser favorable a un mejor desarrollo de los menores ni éstos lo viven de forma positiva. Por otra parte, se trata de dos menores en el linde del difícil paso a la adolescencia, en que la labor de contención de los adultos ha de hacerse más desde el afecto y la serenidad que desde el enfrentamiento que favorece la natural rebeldía propia de esta etapa y en las manifestaciones de los menores en el acto de la exploración se advierte ya su posible oposición a cualquiera imposición en este tema, lo que a la larga perjudicaría tanto a los hijos como a los propios padres. En consecuencia y por lo expuesto, no ha lugar a proceder al cambio de custodia interesado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación invocado es el referido al importe de la pensión de alimentos, y de nuevo en este tema la sentencia, como no podía ser de otra manera, parte de lo acordado en separación.

La existencia del previo proceso de separación no obsta a que puedan plantearse de nuevo aquellas cuestiones que dieron lugar a la adopción de determinadas medidas tanto de carácter personal como patrimonial, si efectivamente se advierte que se ha producido una variación de aquellas circunstancias que fueron valoradas al procederse a la separación, puesto que el de divorcio es un nuevo procedimiento en el que podrán dirimirse nuevamente todas y cada una de las medidas adoptadas. Ahora bien, si realmente las circunstancias son las mismas no se justifica la necesidad de la revisión de efectos .

Los argumentos que emplea el apelante para solicitar una rebaja de la pensión alimenticia son los que básicamente ya expuso en su escrito de demanda, a saber: que no puede asumir los 800 euros de pensión pues sus ingresos son de unos 1.200 euros mensuales, que tiene que afrontar el pago de un préstamo hipotecario correspondiente al domicilio adquirido para poder estar más cerca de sus hijos y que la madre trabaja como psicóloga clínica con un trabajo a media jornada que le reporta un salario de unos 800 euros mensuales y ascendiendo sus ingresos en el consultorio privado a unos 2.500 euros mensuales , ingresos no declarados fiscalmente .

En cuanto a los gastos de los menores, nos dice el apelante que tienen reconocida una beca de estudios del gobierno francés por un total de 389 euros. Los menores están escolarizados en el Liceo Frances, como lo estaban en la fecha de la separación que la que también se planteó la rebaja de la pensión alimenticia en base a que sus gastos de enseñanza eran inferiores a los alegados por la existencia de la mencionada beca. En concreto, en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado A) de la sentencia de separación se hace mención a que "el esposo recordaba que el gobierno frances costeaba el 87 % del coste escolar de los hijos y que no era cierto que Arturo utilizara un transporte escolar, aparte de negar categóricamente que hubieran gastos por actividades extraescolares y psicólogos y de que hubiera necesidad de una "au pair", reduciendo los gastos filiales a menos de 700 euros mensuales". Por lo tanto , no se ha producido una reducción de los gastos escolares, ni la existencia de la beca constituye un hecho nuevo que deba ser valorado , a lo que cabe añadir que pese a la negación entonces de las actividades extraescolares, en la actualidad no se discute que los menores juegan a jockey y estudian inglés en un centro distinto del escolar.

Habremos pues de centrarnos en los ingresos de uno y otro para tratar de esclarecer si su capacidad económica es ahora peor que en el año 2005 y lo primero que hay que destacar es que también el tema del alquiler de la vivienda para dar cobijo a los hijos, y la adquisición de otro inmueble (Fundamento Jurídico Séptimo , sentencia de separación). El domicilio familiar se encontraba situado en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de esta Ciudad, vivienda en la que continúan residiendo la madre y los hijos y que es de propiedad del abuelo materno. El apelante adquirió en el año 1999, el piso 5º de la misma finca, que se compone de recibidor, comedor, cocina, aseo y dos dormitorios, con una superficie útil de 29 m2, domicilio social de la entidad Editorial Contexto S.L., de la que es administrador el sr. Eusebio que además ostenta el 99'80 de participaciones. Además, el actor es propietario del piso 4º 1ª , arrendado a una persona física que satisface por tal ocupación una renta de 700 euros al mes , formalizándose el contrato de arrendamiento el 24 de mayo de 1006. El apelante tiene su domicilio actual en el PASAJE000 nº NUM002 , no obrando en autos escritura alguna que acredite su titularidad sino únicamente la referencia que hace el actor a que debe abonar el 100 % del préstamo hipotecario correspondiente a su domicilio, de lo que hemos de deducir que lo fue para dicha vivienda aun cuando la documental aportada a los autos se corresponde con un crédito concedido por la entidad La Caixa , límite 100.000 euros, contraido el fecha 2 de enero de 2006 , para "Obres de Rehabilit. o ampliac. habitat", (folios 66 a 70 de los autos).

En el proceso de separación el actor alegaba que sus ingresos mensuales eran de 1.200 euros. Esta misma afirmación es la que se contiene en la demanda origen de los autos y si entonces no se consideró acreditada , tampoco ahora existen motivos para admitir que sean estos los únicos ingresos del actor, no tan sólo por el patrimonio de que dispone, sino por su opacidad . El Sr. Eusebio no aclara tampoco , ni tan siquiera en su escrito de recurso en el que cuantifica sus ingresos en 1.200 euros, la procedencia de estos ingresos pues por una parte ha de contar con los derivados de la actividad por la que está sujeto al régimen de estimación objetiva y otra, además de los que pueda obtener por el arriendo de sus inmuebles, están los que perciba de la sociedad editorial Contexto , que como mínimo habrían de ser los del arriendo a dicha entidad del inmueble de su propiedad, a salvo que se hubiera aportado el bien y se tratará entonces de una amortización. El actor declaro un rendimiento neto total anual para el ejercicio 2005 de 20.288,18 euros, que en prorrateo mensual supondrían 1.690,68 euros (folios 61 a 64) , cifra superior a los pretendidos 1.200 euros , y no está de mas recordar aquí que en el régimen de estimación objetiva la determinación del rendimiento neto la hace el contribuyente mediante la imputación a cada actividad de los signos , indices o modulos fijados por el Ministerio de Hacienda a los efectos de tributación (art. 35 del Reglament del Impuesto Renta Persona Fisicas) , por lo que la documental presentada no puede tener otro carácter que el indicado como imputación al cálculo a los efectos fiscales del rendimiento de la actividad , que contradice además las alegacione de la parte. Es por todo ello que entendemos que existe un cierto grado de opacidad en la exposición de la capacidad económica del actor.

En cambio, indiscutidos los ingresos de 800 euros mensuales por el trabajo de media jornada de la demandada, no existe prueba concluyente que lleve a afirmar que en consultorio privado de psicología la demandada obtenga los ingresos que manifesta el litigante contrario, todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto .

TERCERO.- Pese a desestimarse la apelación y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , discutiéndose la guarda y custodia de los menores , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzad al apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Eusebio contra la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio , Autos nº 629/2006 del Juzgado de Primera Instancia núm 14 de Barcelona, de fecha 15 de noviembre de 2006 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada.

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.