Sentencia Civil Nº 112/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 374/2007 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00112/2008

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0201065

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2007

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000326 /2006

RECURRENTE : Sergio , CONSTRUCCIONES RIO TORIO, S.L.

Procurador/a : ESTHER ERDOZAIN PRIETO, ISABEL GARCÍA LANZA

Letrado/a : FERNANDO DE LOS MOZOS MARQUES, MARIO GARCÍA MÉNDEZ

RECURRIDO/A : Braulio , GALISTEO Y LAMA, S.L. (GALMA) , Tomás , Bartolomé

Procurador/a : ISABEL GARCÍA LANZA, FERNANDO FERNÁNDEZ CIEZA , MARTA GUIJO TORAL , SOLEDAD TARANILLA

FERNANDEZ

Letrado/a : MARÍA TERESA VERA DIAZ, MANUEL CASERO RODRÍGUEZ , MARIA CAMINO GONZALEZ BLANCO , MARIA

PILAR PEREZ PEREZ

SENTENCIA NUM.112/08

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a trece de mayo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento

Ordinario 326/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de León, a los que ha correspondido el Rollo 374 /2007,

en los que aparece como parte apelante, D. Sergio , representado por la Procuradora Dª Esther

Erdozain Prieto, y asistido por el Letrado D. Fernando De Los Mozos Marques, CONSTRUCCIONES RIO TORIO, S.L.,

representada por la Procuradora Dª Isabel García Lanza y asistida por el Letrado D. Mario García Méndez, y como parte apelada,

GALISTEO LAMA, S.L. (GALMA), representada por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistida por el Letrado D.

Manuel Casero Rodríguez, D. Braulio , representado por la Procuradora Dª Isabel García Lanza, y asistido por la

Letrado Dª Mª Teresa Vera Díez, D. Tomás , representado por la Procuradora Dª Marta Guijo Toral

y asistido por la Letrado Dª Camino González Blanco, D. Bartolomé , representado por la Procuradora Dª

Soledad Taranilla Fernández y asistido por la Letrado Dª Pilar Pérez Pérez, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 31 de Mayo de 2007 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Guijo Toral, en nombre y representación de Tomás , contra RIO TORIO S.L., Braulio y Sergio , condenando a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 5.159, 24 € . Debo absolver y absuelvo a Bartolomé y GALISTERO LAMA S.L., de cualquier pretensión contra ellos deducida. No debo hacer especial condena en materia de costas procesales causadas a instancia de los demandados absueltos, abonando las causadas a instancia del actor los demandados condenados".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose vista para el pasado día 6 de mayo de 2008 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Tomás , propietario del piso vivienda, tipo dúplex, señalado con la letra NUM000 en las plantas NUM001 y NUM002 cubierta del nº NUM003 de la AVENIDA000 de esta ciudad, al amparo del artículo 1.591 del Código Civil , se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Braulio , la entidad mercantil "RIO TORIO, S.L.", D. Bartolomé y D. Sergio , en sus condiciones de Promotor, Contratista, Arquitecto y Arquitecto Técnico, respectivamente, en reclamación de una indemnización de 13.407, 04 euros por una serie de vicios o defectos constructivos ubicados en el parquet y rodapié, falsos techos, jambas de las puertas y techo de un dormitorio, más el coste de insonorización de un dormitorio y de la necesaria licencia de obras.

La sentencia dictada en la primera instancia absolvió al Arquitecto y condenó a los demás demandados a abonar solidariamente al actor en 5.159,24 euros, fundando la condena del Arquitecto Técnico, pese al carácter puntual de los defectos indemnizados, en la existencia de otras reclamaciones de otros propietarios del mismo inmueble por defectos similares, de donde "se puede deducir un defecto general de vigilancia".

Contra dicha resolución se formuló recurso de apelación, exclusivamente, por la representación del Arquitecto Técnico y de la entidad mercantil que actuó como Contratista.

SEGUNDO.- Se funda el recurso del primero en la aplicación al caso de la Ley de Ordenación de la Edificación, conforme a la cual y según la interpretación que de sus preceptos realiza la representación recurrente, la condena del Promotor resulta inexorable, por aplicación del artículo 17-3 in fine y la del Contratista se desprende del artículo 17-1 en relación con los defectos de remate y acabado, que son la mayor parte y del apartado 6 del mismo precepto en relación con la única deficiencia que no afectaría a la terminación o acabado, y que es la relativa a la colocación del parquet; no teniendo cabida en los preceptos de dicha Ley la condena del Arquitecto Técnico, ya que la colocación del parquet, que es el vicio principal, no requiere de otra intervención que la de los propios instaladores, auténticos especialistas, a los que ninguna instrucción les deben dar los técnicos de la dirección facultativa de la obra.

Tiene la razón la representación recurrente cuando afirma que no existe constancia en los autos de que los vicios que presenta la vivienda del actor y que la propia resolución recurrida califica de puntuales, se encuentren en otras viviendas del mismo edificio que no sea la contigua ( NUM001 NUM004 ), por lo que el argumento del carácter generalizado de aquéllos para, por si solo, fundar la condena del Arquitecto Técnico parece más que dudoso. De todas formas, no constituye dicha cuestión algo en lo que deba profundizar este Tribunal, pues sustanciado ya en ambas instancias el procedimiento iniciado por el propietario de dicha vivienda contigua contra los mismos demandados y por similares defectos constructivos, la solución que esta Audiencia Provincial, a través de su Sección 1ª, dio a la responsabilidad del Arquitecto Técnico, que la rechazó, merced a la aplicación al caso de la Ley de Ordenación de la Edificación, es la que debe dar esta Sección a la reclamación del actor y al recurso del codemandado, por estimarla jurídicamente correcta y difícilmente comprensibles dos fallos contradictorios ante reclamaciones tan próximas y similares, debiendo limitarnos a traer aquí y a transcribir literalmente el segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia nº 315/2007, de 12 de noviembre , incorporada como prueba documental al rollo de apelación:

"SEGUNDO.- Este Tribunal de apelación comparte el criterio sustentado en el recurso acerca del régimen jurídico aplicable. La disposición final cuarta de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) establece que entrará en vigor a los seis meses de su publicación, que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 1.999, por lo que adquirió vigencia el día 6 de mayo de 2000.

Por su parte, la disposición Primera establece:

"Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa es que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor".

En el presente caso, se solicitó licencia de obra según proyecto básico el día 5 de mayo de 2000, pero se adjuntó el proyecto de ejecución el día 8 de agosto de 2000. Hasta que no se presenta el proyecto de ejecución la licencia urbanística no se puede conceder, por lo que se ha de entender que hasta ese momento la solicitud presentada estaba pendiente de ser completada. Es importante tener en cuenta que el legislador ha querido vincular la aplicación de la LOE al proyecto para el que se solicita licencia, y no, estrictamente, a la solicitud de la licencia por sí misma. Por tal motivo, en la disposición transitoria citada no se dice que sea de aplicación la LOE a obras para las que se solicitará licencia después de su entrada en vigor, sino a proyectos para los que se solicitará licencia. Y en el proyecto que refleja la realidad de la obra a ejecutar y que constituye el documento que ha guiar su realización no es otro que el proyecto de ejecución. Y también resulta relevante que en la disposición transitoria se aluda a licencia de "edificación" con clara referencia a la que autoriza el proceso de edificación que se iniciará a partir del proyecto de ejecución.

A) Responsabilidad de la empresa de carpintería.

Por lo tanto, sí es de aplicación la LOE al presente caso. Pero a pesar de ser aplicable, no se pueden extender los efectos de la sentencia de Galilego Lama S.L. a pesar de que fue llamada al proceso por aplicación de lo dispuesto por la disposición adicional séptima de la LOE. Y no es posible porque la sentencia no emite pronunciamiento de condena en relación con la citada entidad, la parte demandante no ha interpuesto recurso de apelación y el codemandado no puede instar una condena colateral pues no fue actor ni puede serlo sobrevenidamente (SSTS de 20 de marzo de 1991, 16 de abril de 1991 y 17 de febrero de 1992 ), por lo que no puede pedir la condena de otro codemandado, sino tal solo su propia absolución (SSTS de 21 de abril y 4 de junio de 1993, 25 de marzo de 1994, 14 de marzo de 1995, 21 de febrero de 1996 y 6 de febrero de 1997 ).

B) Responsabilidad de aparejador y constructor.

El nuevo régimen de responsabilidad de los agentes de la edificación se desarrolla en el artículo 17 de la LOE en el que se otorga acción para reclamar por daños materiales en el edificio a quien lo haya adquirido en su integridad o en parte. Y aunque las obligaciones vienen de cada uno de los agentes de la edificación se regulan en preceptos anteriores, en el apartado 1 realiza una clasificación de los daños que no sólo es relevante por los plazos que contempla sino también por la discriminación que realiza al sistematizar los daños.

Así pues, aunque el concepto jurídico de ruina del artículo 1.591 del Código Civil pueda servir para el análisis de los supuestos de responsabilidad por daños derivados del proceso de edificación, hemos de centrarnos en lo dispuesto por el artículo 17 de la LOE . Siendo así, resulta irrelevante la calificación de los vicios como ruinógenos o no ruinógenos, y nos hemos de centrar en la clase de daños causados para, con posterioridad, establecer la correspondiente imputación de responsabilidad.

No se comparte, por lo tanto, la conclusión de la sentencia recurrida que califica los defectos como incumplimientos contractuales, ya que aunque la LOE admite esa posibilidad de responsabilidad contractual (véase inciso primero del apartado 1 del artículo 17 ) no se puede entender por tal la derivada de defectos en la edificación que siempre tendrán su encaje en alguna de las categorías del apartado 1 del artículo 17 de la LOE .

El importe de la reparación no es desdeñable (8.775,6 €), pero podría decirse que la única manera de llevarla a cabo es rehaciendo todo lo ejecutado: levantar todo el parqué, desmotar la puerta con colocación de jambas nuevas y reinstalación de la puerta, y pintura de dependencias afectadas por las fisuras. Por lo que se puede afirmar que los defectos son puntuales y localizados, aunque la reparación tenga que se generalizada por el impacto estético que supondría reparar determinadas zonas y dejar inalteradas otras, y porque para reparar esos defectos puntuales es preciso actuar de manera generalizada. Y, por ello, se puede decir que los defectos no inciden en la habitabilidad del inmueble y, por lo tanto, no se podrían englobar en el apartado b) del número 1 del artículo 17 de la LOE .

Y al ser meros defectos de remate han de responder única y exclusivamente el promotor (artículo 17.3 , inciso último, de la LOE) y el constructor (párrafo último del apartado 1 del artículo 17 de la LOE ). Esta responsabilidad del constructor viene desarrollada en el apartado 6 del artículo 17 de la LOE :

"6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".

Y, como se indica en el párrafo segundo del citado precepto, ha de responder incluso por los daños causados por aquél con quien hubiera subcontratado.

A esta conclusión ya llegaba la doctrina de nuestras Audiencias Provinciales a partir del artículo 1.591 del Código Civil , sobre la base de considerar excluidos que los defectos de mera ejecución o defectos puntuales estaban excluidos de la labor de dirección e inspección del aparejador, cuando no hubieran revelado patologías antes de finalizar la obra y no fueran consecuencia de instrucciones o pasividad consciente del aparejador: SSAP Baleares 2 mayo 2000, Zamora 31 mayo 2001, Sección 2ª de la AP de Álava 23 marzo 2006, Sección 6ª AP de Oviedo de fecha 29 enero 2007, Zamora 29 diciembre 2006, Sección 17ª AP Barcelona 16 de junio de 2006, Sección 1ª AP Pontevedra 15 de junio de 2006, Sección 1ª AP Guadalajara 6 de mayo de 2004, y Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 23 de enero de 2004 . Ésta última dice:

"A la vista de las conclusiones del informe pericial, resulta evidente que se trata de defectos puntuales (no muy extendidos) y de ejecución material por lo que en ningún caso deben responder los técnicos intervinientes".

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de la Contratista, del Fundamento transcrito de la Sentencia de la Sección 1ª se deduce que la misma lo desestimó, al entender que fue la misma la que subcontrató con "GALILEO LAMA, S.L." y que es de aplicación el párrafo último del apartado 1 y el apartado 6 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que recoge la responsabilidad del constructor que subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, sin perjuicio del derecho de repetición a que pudiera haber lugar.

Una primera lectura del contrato firmado por dicha mercantil (GALILEO LAMA, S.L.) pudiera hacernos pensar que la misma no subcontrató todo lo relacionado con la madera instalada en el edificio con la Contratista (Río Torio, S.L.), pues no es ésta la que encabeza el contrato y sí D. Braulio como Promotor del edificio, en cuyo caso no podríamos hablar de una subcontrata y sí de un contrato de ejecución de una determinada obra (colocación de puertas acorazadas, puertas interiores, frentes de armario, instalación de parquet y tarima, etc.) con el que nada tiene que ver "Río Torio, S.L." y a la que nada se le podría exigir, por lo tanto, en relación con su incumplimiento o su defectuoso cumplimiento. Ahora bien, los concretos detalles que del mismo y de los demás escritos y documentos obrantes en el procedimiento se extraen y que a continuación se enuncian, nos llevan a considerar que fue, en realidad, la Contratista la que subcontrató con la referida sociedad los aludidos trabajos y es por tanto ella la que debe responder de sus defectos. Así: en primer lugar, se da la circunstancia de que D. Braulio , además de Promotor, es Administrador único de "Río Torío, Sociedad Limitada Empresa Promotora", pues así consta en el poder de representación procesal que se adjuntó por esta última cuando compareció como Contratista codemandado; en segundo lugar, es de significar la denominación de dicha sociedad limitada y que da a entender que su finalidad no es sólo la construcción, sino también la promoción inmobiliaria; en tercer lugar, es de destacar que en el contrato celebrado con "GALILEO LAMA, S.L." D. Braulio dice actuar "con facultades suficientes para la firma del presente contrato", terminología en absoluto apropiada para cuando quien contrata es una persona física y si para quienes en realidad lo hace en nombre de una persona jurídica, apreciación que concuerda con el detalle de que, al final del contrato y junto a la firma de D. Braulio , consta que actúa por poder (P.P.); y en cuarto lugar, a lo largo del contrato a "GALILEO LAMA, S.L." no se la refiere como la contratista, sino como la subcontratista.

Por consiguiente, la condena de la recurrente por los defectos achacables a la obra ejecutada por aquella entidad (GALILEO LAMA) debe ser confirmada.

Solución, la anterior, que debe ser extendida a los demás defectos apreciados en la vivienda del actor y que la mercantil recurrente pretende derivar hacia otra sociedad (OCNAMA, S.L.), pues aquéllos no obedecen a los trabajos de pintura sino a fisuras en cielos rasos y techos, principalmente, cuya etiología obedece básicamente a la inexistencia de juntas de dilatación y a defectos de ejecución en los enlucidos.

CUARTO.- Procede, pues, la estimación del recurso del Sr. Sergio y la desestimación del de "Río Torio, S.L.", lo que en materia de costas procesales de la primera instancia se traducirá en que no se impongan a la actora las del citado demandado absuelto, por las mismas consideraciones que se contienen en la recurrida para no imponer las del Arquitecto. No imponiéndose tampoco las del recurso estimado y sí, en cambio, a la recurrente las del desestimado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Esther Erdozaín Prieto, en nombre y representación de D. Sergio y desestimando el planteado por la Procuradora Dña. Isabel García Lanza, en nombre y representación de la entidad mercantil "Río Torio, S.L.", contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en fecha 31 de mayo de 2007 , en los autos de Juicio Ordinario nº 326/2006 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 26 de octubre siguiente, la revocamos únicamente para absolver el primero de los citados recurrentes de las pretensiones contra él ejercitadas en la demanda planteada por D. Tomás , sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por su intervención en primera instancia y de las de su recurso derivadas, y con imposición de las del suyo a la mercantil antes citada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.