Sentencia Civil Nº 112/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 218/2006 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00112/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 218 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID , ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 413 /2003 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante y apelado TRESNI, S.A. , representado por la Procuradora Sra. Dña. Maravillas Briales Rute en sustitución de la Procuradora Sra. Álvarez Esteban, y de otra, como apelado y apelante NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. ,representado por la Procuradora Sra. Pérez González, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Pérez González en nombre y representación de NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A., contra TRESNI S.A, declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 56.714,30 euros más el interés legal desde el día 10-Febrero-1999, sin hacer expresa condena en costas." Notificada dicha resolución a las partes, por TRESNI, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso e impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de enero e 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-La Procuradora Sra. Dña. Maravillas Briales Rute (Colegiado num. 1546) se persona en el presente recurso de Apelación en la representación de TRESNI, S.L., en sustitución de la Procuradora Sra. Dña. Ángeles Beatriz Álvarez Esteban, mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2008.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio ordinario iniciado por demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez González, en la representación acreditada de la mercantil NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. (en adelante NAPISA), contra la también mercantil TRESNI, S.A., en reclamación de 79.371,63 euros, suma de las siguientes cuatro partidas: retenciones por importe de 56.714,30 euros; 9.472,74 euros por gastos de devolución de efectos; 6.399,61 euros por ejecución de chimeneas modificadas y 6.784,98 euros por gastos de reconstrucción de la cubierta de un edificio colindante; todo ello en relación con el contrato de ejecución de obra, suscrito por las litigantes el 10 de Octubre de 1.995.

Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, condenando a TRESNI, S.A., a abonar a la actora la suma de 56.714,30 euros e intereses legales desde el 10 de Febrero de 1.999, se alza dicha demandada, formulando el presente recurso, integrado en los siguientes motivos de apelación:

Primero.- Infracción de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.091 y 1.281 del Código Civil, entendiendo que los avales han sido debidamente ejecutados, adaptándose a lo pactado entre las partes en la cláusula séptima del contrato, no habiendo acreditado la demandante haber cumplido con sus obligaciones reparando las reparaciones y defectos existentes; manteniendo que es la demandante quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe acreditar que ha ejecutado correctamente la obra.

Segundo.- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1.091 y 1.281 del Código Civil , al entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al aceptar solo en parte el contenido de cláusula 7ª del contrato de 10 de Octubre de 1.995, infringiendo lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Procesal , sin que exista base para realizar reparo alguno a la fecha en que se han ejecutado los avales.

Tercero.- Infracción de los artículos 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, al haberse tomado en consideración un laudo arbitral declarado nulo.

Cuarto.- Infracción de los artículos 1.101, 1.124 y 1.156, 1.196 y 1.553 del Código Civil y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo de manifiesto que la compensación solo se ha interesado de forma subsidiaria y en tal concepto entiende que la falta de concreción de la cuantía, no es error bastante para su inadmisión, cuando en la relación de las facturas aportadas, se detalla la cuantía líquida, vencida y exigible, que asciende a 55.341,31 euros.

Quinto.- Denegación indebida de la prueba e infracción de los artículos 270.1 y 272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9, 14 y 24 de la Constitución, en relación con el rechazo de la prueba consistente en la aportación del informe elaborado por el arquitecto Don Armando .

Sexto.- Infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9, 14 y 24 de la Constitución por no aplicación y por aplicación indebida al imponer a la recurrente la carga de la prueba de hechos negativos y no tener en cuenta las obligaciones del contratista.

Séptimo.- Infracción del artículo 1.887 , en relación con el artículo 1.100, ambos del Código Civil al establecerse en la sentencia unos intereses a favor de quien debe resultar deudora, alegando la falta de legitimación ad causam de la demandante, no precisando la recurrente de reserva de acciones civiles cuando su intención es la de ejercitar las acciones que la corresponda.

Octavo.- Enriquecimiento injusto e infracción del artículo 1.261 y 1.887 del Código Civil , al entender que, de no estimarse el presente recurso se estarían produciendo tres consecuencias antijurídicas: negar a la parte el derecho a cumplir el contrato y condenarla por ello; un enriquecimiento injusto de la contraparte y negarle a la recurrente la indemnización por los retrasos que han quedado acreditados, lo que supone sumando los conceptos de reparaciones que correspondían al contratista, mala reparación de la cubierta, indemnización pactada por retrasos y la condena recogida en la sentencia apelada, 294.489,90 euros de incremento del precio de la obra, lo que supone un 27,43% de su coste.

Concluye la parte solicitando la revocación de la sentencia de instancia dictándose otra por la que se desestime la demanda, interesando que en el caso de que no se estime anterior pretensión, se proceda a la compensación con la suma de 152.404,76 euros, resultante de la suma de las reparaciones abonadas y penalización por retrasos, reservándose la recurrente el ejercicio de acciones en reclamación del saldo a su favor.

La apelada NAPISA, no solo se opuso al recurso, aduciendo cuanto tuvo por conveniente, sino que impugnó la sentencia, en aquellos extremos que le resultaban desfavorables, en concreto en lo referente a los gastos financieros, con base en el documento nº 11 de los aportados con el escrito de demanda, así como en relación con la sustitución de las chimeneas, al ser un cambio obligado para hacer posible la legalización de la instalación, por lo que al tener su origen en un error del proyecto, no debe ser asumido por la demandante, concluyendo su recurso con la solicitud de que la condena recogida en la sentencia de instancia, se haga extensiva a las dos partidas indicadas.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los recursos de apelación, esto es el formulado por TRESNI, S.A., hemos de indicar, con carácter previo que la cuestión planteada en el motivo quinto, que se refiere a la indebida denegación de prueba, actualmente carece de relevancia al haberse acordado, en esta segunda instancia, la práctica de la prueba a que dicho motivo se refiere, bastando con dar por reproducido lo dicho en nuestro auto de 12 de Junio de 2.006 , para dar por resuelta la cuestión.

Dicho lo anterior y antes de abordar los concretos motivos de apelación, es preciso dejar delimitada la cuestión litigiosa que, fundamentalmente, se circunscribe a la aplicación de la cláusula de garantía suscrita por las partes y que viene recogida en el contrato de 10 de Octubre de 1.995 , bajo el ordinal séptimo.

Partiendo del incuestionable hecho de que el acta de recepción provisional de la obra se llevó a cabo el 1 de Julio de 1.997, es esta y no otra la fecha a tomar en consideración conforme la referida cláusula séptima , para entender concluida la obra y "terminado" el contrato, iniciándose el plazo de garantía y, por ende el término en el que la retención producida ha de seguir vigente. Son datos a tener en cuenta en dicha recepción provisional de la obra, la existencia de deficiencias o carencias, que se recogen en el acta y que en número de nueve, se reseñan en un anexo -documentos números 9 y 10 de los aportados con la demanda-; y el acuerdo al que llegaron las partes, de sustituir la cantidad retenida por dos avales, lo que se llevó a cabo el 1 de Agosto de 1.997 -documento número 11-, avales que, por importe, cada uno, de 4.718.233 pesetas, tenían como fecha de vencimiento el 1 de Enero y el 1 de Julio de 1.998, respectivamente. También es un hecho indiscutido que, en fecha 17 de Agosto de 1.997, TRESNI, S.A. remitió a NAPISA, una larga lista de defectos y remates que esta última subsanó solo en parte, procediendo dicha mercantil, el 30 de Diciembre de 1.997, a ejecutar ambos avales, que fueron abonados por el Banco Popular el 5 de Enero de 1.998; apareciendo con el transcurso del tiempo nuevas deficiencias, fundamentalmente humedades tanto en el garaje como provenientes del tejado del edificio, que han sido solventadas, principalmente por TRESNI, S.A., quien ha acreditado pagos por importe de 53.266,20 euros, excluyéndose de la relación obrante al folio 481, las facturas que constan aportadas a los folios 258, 259 y 261, ya que están libradas a nombre de terceros.

Establecidos los hechos básicos en los que se enmarca la polémica sobre las cantidades retenidas, necesariamente hemos de tener en cuenta su naturaleza y las consecuencias que de ella dimanan, puestas de manifiesto por la STS. de 2 de Julio de 2.002 , cuando señala: "Es adecuada la espera de un plazo prudente para la constatación del correcto cumplimiento de la obligación garantizada, y procede recordar los usos de la edificación sobre este particular, donde es habitual el plazo de un año, a contar desde la recepción de la obra, para el reintegro de la suma inmovilizada como cobertura; y, en definitiva, no es admisible el planteamiento de la recurrente sobre que las compañías demandadas no deben devolver la retención hasta que, por el transcurso del tiempo, se consoliden los edificios y no aparezcan más fisuras o grietas, pues ello supone una forma de apropiarse "sine die" de una retención efectuada solo como depósito". Es decir las retenciones en garantía, están predeterminadas a su devolución, y solo esta justificada su retención cuando por no llevar a cabo la constructora la reparación de las deficiencias, las realiza la promotora, quien podrá resarcirse con dicha retención de las cantidades abonadas a terceros como consecuencia del incumplimiento de la contratista.

Anteriores consideraciones nos llevan al rechazo del primero de los motivos de apelación, pues aparte de que la ejecución del segundo de los avales se anticipó prácticamente medio año, solo cuatro de las facturas aportadas por TRESNI, S.A., están libradas dentro del periodo de garantía pactado por las partes, y dentro de estas facturas, dos no se admiten como pagos realizados por la promotora, al estar emitidas a nombre de terceras personas. En la situación descrita, atendiendo a la propia naturaleza de la retención y al establecimiento del plazo de garantía, no puede aceptarse la postura mantenida por la recurrente que solo puede retener la cantidad reclamada, justificando la realización, por sustitución, de las reparaciones a que venía obligada la constructora, prueba que es a ella a quien compete conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no adaptándose a lo pactado entre las partes en la cláusula séptima del contrato y en el posterior pacto al que se llegó en la fecha de la recepción provisional de la obra, la retención sine die de dichas cantidades, sin utilizarlas en la reparación de las deficiencias que se invocan como justificación de dicha retención, reparaciones que se pueden tomar en consideración en el proceso, al haberse iniciado el presente proceso en fecha muy posterior al vencimiento del plazo de garantía, lo que ha puesto de manifiesto la existencia de nuevas deficiencias originadas por la existencia de humedades, que han obligado a la promotora a llevara cabo nuevas reparaciones.

Tampoco ha de acogerse el segundo de los motivos de apelación, en el que se aduce infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1.091 y 1.281 del Código Civil , al entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al aceptar solo en parte el contenido de cláusula 7ª del contrato de 10 de Octubre de 1.995, infringiendo lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Procesal y ello porque, como es sabido, la congruencia de la sentencia presupone y exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones objeto de la litis (ss. 109/1992, de 14 septiembre y 67/1993, de 1 marzo, del Tribunal Constitucional), definidas por lo "pedido" en los escritos rectores del proceso -el resultado perseguido con el pronunciamiento que postulan- (ss. 16 marzo 1993, 25 enero 1994 y 23 mayo 2000, del Tribunal Supremo) y la "causa de pedir", integrada por los hechos jurídicamente relevantes para fundar aquella petición (ss. 25 mayo 1995, 19 junio 2000, 20 julio y 3 diciembre 2001, del Tribunal Supremo), esto es, por los hechos alegados a que el Derecho anuda la consecuencia jurídica pretendida o, en palabras del citado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los fundamentos de hecho y de derecho que las partes han querido hacer valer; quedando vedado a los tribunales conceder lo pedido por causa o razón de pedir distinta de la aportada (ss. 20/1982, de 5 mayo y 67/1993, de 1 marzo, del Tribunal Constitucional y 20 julio 1990 y 30 diciembre 1993, del Tribunal Supremo ) o denegarlo con base en excepciones no aducidas por los demandados -ni apreciables de oficio- (ss. 24 febrero 1993 y 19 diciembre 1997, del Tribunal Supremo), o en hechos distintos de los que constituyeron el soporte fáctico de la acción y oposición deducidas en el período expositivo del juicio (ss. 23 marzo 2001 y 7 junio 2002, del Tribunal Supremo), con la consiguiente alteración de las cuestiones objeto de la controversia dilucidada en él. Es evidente que podrá hablarse de una errónea valoración de la prueba, mas difícilmente puede imputarse a la sentencia de instancia, que ha resuelto dentro de los límites fijados por las partes, el defecto procesal examinado.

Igual suerte ha de correr el tercero de los motivos de apelación en el que se aduce infracción de los artículos 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, al haberse tomado en consideración un laudo arbitral declarado nulo, y ello porque aún siendo cierto que en la sentencia apelada se contienen referencias directas al laudo en cuestión, cuya nulidad por haberse dictado fuera de plazo queda fuera de toda polémica, haciendo exclusión de las mismas y considerando el resto de la prueba, incluido el testimonio del árbitro, cuya validez como prueba es incuestionable, se llega a la misma conclusión, tal y como se ha expuesto anteriormente.

TERCERO.- Mayor calado tiene el siguiente de los motivos de apelación, referido a la posibilidad de aplicar en el presente caso la compensación propiciada por la recurrente.

Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

En el caso de autos, hemos de discrepar de la sentencia de instancia y entrar a considerar la compensación invocada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, y ello pese a reconocer que dicha excepción podía haberse planteado de una forma mas adecuada desde el punto de vista técnico jurídico. En todo caso en el escrito de contestación a la demanda, en dos ocasiones expresamente se invoca la compensación en el último párrafo de los hechos y en los fundamentos jurídicos al tratar del fondo del asunto, sin que la actora solicitara del Juzgado se le concediera plazo para controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, ni recurrió la providencia en que se tuvo por contestada la demanda convocando a las partes a la audiencia previa en la que, por la demandada se aportaron una serie de facturas referidas a reparaciones efectuadas en la obra litigiosa, aportación de documentos de similares características que se presentaron incluso en el acto del juicio, en el que compareció Don Armando , Arquitecto que llevó a cabo un informe para la Comunidad de Propietarios del inmueble litigioso, en el que ponía de manifiesto la existencia de una serie de humedades que atribuía a la mala realización de la obra y cuya reparación constituye el grueso de las facturas aportadas por la demandada.

En consecuencia, estimamos procedente llevar a cabo la compensación aducida, si bien tomando en consideración, exclusivamente ,las facturas aportadas por la recurrente que están emitidas a su nombre y que ascienden, como ya se ha puesto de manifiesto, a 53.266,20 euros, única cantidad que ha de ser objeto de compensación, no procediendo tener en cuenta las penalizaciones por retraso, en primer lugar porque no se cuantifican; en segundo lugar porque las únicas penalizaciones que cabría considerar sería las acaecidas con anterioridad al acta de recepción provisional de la obra, tal como se infiere de lo dispuesto en la cláusula séptima, en relación con la tercera del contrato, aplicando al respecto el necesario criterio restrictivo que ha de tomarse en consideración al examinar pactos de penalización, siendo significativo que en el propio escrito del recurso, en el motivo octavo, la propia parte apelante al defender la indemnización por retrasos, resalte que los avales "también se otorgaban para el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por los retrasos", daños y perjuicios que supone un concepto distinto a la mera penalización por retraso, que, consideramos no es de aplicación una vez recepcionada la obra. Solo resta añadir, en cuanto a la penalización por retrasos habidos durante la realización de la obra, en la contestación a la demanda poca referencia se hace a los mismos, faltando el más mínimo dato sobre su cuantificación, premisa para poder ser tomados en cuenta, siempre y cuando, y esto es también significativo, se pueda entender, a la vista del acta de recepción de la obra, que se estaban considerando los mismos, anteriores a dicho momento, al contemplar la retención, que solo se supeditó a la corrección de las deficiencias existentes.

Así las cosas, hemos de estimar parcialmente el presente recurso, en cuanto ha de procederse a compensar los tan citados 53.266,20 euros al corresponderse con la subsanación de deficiencias de la obra que debieron ser subsanadas por la constructora.

CUARTO.- De todo lo dicho, es patente que los motivos sexto y octavo han de ser rechazados, el primero, porque se ha hecho referencia a la carga de la prueba que comporta el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significando que la existencia de las deficiencias que aduce la recurrente, ni es un hecho negativo, ni su prueba comporta mayores dificultades; en cuanto al segundo de expresados motivos, tras la estimación parcial del recurso, no se producen ninguna de las consecuencias expuestas por las partes, pues el contrato queda cumplido por sustitución, no existe enriquecimiento injusto, y en modo alguno se comparten los cálculos que llevan a la parte a la cuantificación de perjuicios que allí, por primera vez en este pleito, ha llevado a cabo.

Si procede, por el contrario, acoger el motivo séptimo, debiendo concretar los intereses moratorios en los legales desde la interpelación judicial y hasta sentencia, si bien circunscritos a la cantidad por la que ahora se estima la demanda, interés que, a partir de la sentencia de primera instancia, serán los establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Entrando en el examen del recurso formulado por NAPISA, el mismo se circunscribe a dos concretas cuestiones: el abono de los gastos financieros, por importe de 9.472,74 euros por gastos de devolución de efectos, con base en el documento nº 11 de los aportados con el escrito de demanda, así como la reclamación de 6.399,61 euros como consecuencia de la sustitución de las chimeneas.

En cuanto a la primera reclamación, las dudas que pudieran existir respecto al documento número 11 de los aportados con la demanda, en concreto en cuanto a si el mismo constituye o no un reconocimiento de deuda por parte de TRESNI, S.A.,quedan disipadas por la declaración de su representante legal en el acto del juicio (minuto 8,43),al reconocer dicha deuda, lo que debe dar lugar a la estimación de esta pretensión, sin olvidar que, según se infiere del documento en cuestión, tales costes financieros son consecuencia de impagos imputables a TRESNI, S.A. y que ésta dice, a través de su indicado represente legal, ignorar si se ha hecho frente a los mismos, pago que , conforme al tan citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondería acreditar a la deudora.

Igual solución ha de adoptarse en cuanto a la reclamación de 6.399,61 euros como consecuencia de la sustitución de las chimeneas, y ello porque acreditado que hubo de llevarse a cabo una modificación de tal elemento como consecuencia de la sustitución de las calderas de gas inicialmente previstas, este cambio en el proyecto no debe suponer gravamen alguno para la constructora, siendo la promotora quien ha de cargar con el incremento de costes que ello supone, solución que se mantiene con idénticas consecuencias para NAPISA, en el caso de que el cambio en cuestión obedeciera a una modificación del proyecto, circunstancia que afectaría a la promotora y al arquitecto a quien ésta se lo encargó, mas nunca a quien contrata la realización de la obra en base a un proyecto, cuyas posteriores modificaciones no pueden estar amparadas por la fórmula de precio cerrado con la que se contrató.

SEXTO.- Las consecuencias practicas de la estimación de anterior recurso y la aplicación de la compensación indicada, en los términos también expuestos, comporta establecer la deuda, a favor de la demandante NAPISA, en diecinueve mil trescientos veinte euros, con cuarenta y cinco céntimos, cantidad por la que ha de condenarse a la demandada, junto con los intereses en la forma indicada en el último inciso del fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

SÉPTIMO.- La estimación de ambos recursos comporta necesariamente, que no se haga especial condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pronunciamiento que ha de hacerse extensivo a las costas de la primera instancia, al mantenerse la estimación parcial de la demanda (artículo 394 de la Ley Procesal ).

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Álvarez Esteban en nombre de TRESNI, S.A. -hoy sustituida por la procuradora Doña Maravillas Briales Rute- y acogiendo, en su integridad el formulado por la procuradora Sra. Pérez González, en la representación acreditada de la mercantil NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. (NAPISA), ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 26 de Diciembre de 2.005, en el juicio ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos referida resolución, y en su consecuencia, estimando, en parte, la demanda formulada por mercantil NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. (NAPISA) contra la otra recurrente, en reclamación de 79.371,63 euros e intereses de demora, aplicando la compensación de créditos concurrentes, debemos condenar y condenamos a TRESNI, S.A. a que satisfagan a la actora, la cantidad de diecinueve mil trescientos veinte euros, con cuarenta y cinco céntimos (19.320,45 ?),e intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, intereses que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su total pago; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, abonando, cada parte, las por ella generadas y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.