Sentencia Civil Nº 112/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 548/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA .SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 160/06

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 548/07

SENTENCIA Nº 112/08

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a 26 de Febrero de 2008

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio N.º 160/06 ,

procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Fuengirola sobre Disolución del Vínculo Conyugal, seguidos a

instancia de Don Íñigo representado en el recurso por la Procuradora Doña Nieves Criado Ibaseta y defendido

por el Letrado Don Juan Pérez Aranda , contra Doña Melisa representada en el recurso por el Procurador Don

Santiago Suárez De Puga y Bermejo y defendida por el Letrado Don Alfredo Herrera Rueda , pendientes ante esta Audiencia en

virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 30 de Junio de 2007 en el juicio de Divorcio N.º 160/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador DON VICENTE TORRES GARCIA DE QUESADA, y así decreto la DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL, por causa de divorcio, del matrimonio formado por DON Íñigo Y DOÑA Melisa, acordándose las siguientes medidas:

Se mantiene la situación del hecho que sea la esposa y el hijo mayor de edad los que sigan usando el domicilio familiar y ajuar doméstico existente en el mismo.

Se establece una pensión alimenticia, a favor del hijo mayor de edad de 500 euros mensuales, a cargo del padre, pagaderos por meses anticipados, y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo oficial que lo sustituya. Cantidad que deberá ingresar en los cinco rimeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre.

El esposo abonará, durante dos años, a DOÑA Melisa la cantidad de 200 euros en concepto de pensión compensatoria, pagadores por anticipado, dentro de los cinco primeros día de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la receptora.

El padre deberá seguir haciéndose cargo de los gastos de mantenimiento del hogar familiar, en la misma forma y manera que lo venía haciendo hasta ahora.

Se declara disuelto el Régimen conocimos matrimonial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambos litigantes el cual , fue admitido a trámite y, sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 26 de Febrero de 2008 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, el actor, D. Íñigo, solicitó, frente a la demandada Dª. Melisa, la disolución del vinculo matrimonial existente entre los mismos, por divorcio y, además que la guarda y custodia del hijo habido, aún mayor de edad, pero en periodo de formación, se atribuyera a la madre, con el régimen de visitas que libremente pacten, se fije como pensión alimenticia a favor del mismo 250 euros al mes, y 120 euros para gastos extraordinarios; que el uso y disfrute de la vivienda familiar sea atribuido a la madre dado que queda al cuidado del hijo común, y en cuanto al ajuar familiar, que la Sra. Melisa compensara al esposo en la suma de 800 euros por la parte que de dicho ajuar al mismo le corresponde y en cuanto al vehículo familiar, que el actor abone a la esposa, por dicho vehículo 4000 euros, en que el mismo está valorado, todo ello sin pensión compensatoria a favor de la esposa, dado que la ruptura conyugal, se alega, no produce desequilibrio económico. Por la demandada, Sra. Melisa, en 13 de Junio de 2006, se contestó a la demanda frente a ella formulada, y sin formularse reconvención, mostró su conformidad con el divorcio, pidiéndose a continuación las medidas que habrían de regir las relaciones personales y patrimoniales de los litigantes, entre las cuales, figuraba la petición de pensión compensatoria en su favor en cuantía de 750 euros al mes, de pensión alimenticia a favor del hijo de 900 euros al mes, de atribución del uso del domicilio familiar y que el padre continúe haciéndose cargo de la formación privada que el hijo recibe. Por Providencia de fecha 20 de Julio de 2006, se tuvo por contestada la demanda , sin que contra la misma se formulara recurso alguno, y tras el dictado de la misma, y cumplidos los tramites procesales oportunos, en fecha 30 de Junio de 2007 se dictó Sentencia, cuyo Fallo estima parcialmente la demanda, y así, declara legalmente disuelto por Divorcio el matrimonio que en su día contrajeron ambos litigantes, acordando como medidas las que se siguen: se atribuye a la esposa e hijo mayor de edad el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico. Se fija a favor del hijo una pensión alimenticia de 500 euros mensuales y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 euros, al mes, ambas con cargo al marido, y limitada la compensación a favor de la esposa a dos años; Igualmente se acuerda que el esposo se haga cargo de los gastos que genere el hogar familiar, declarándose disuelto el régimen económico matrimonial, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se ha recurrido en apelación tanto por el actor, como por la demandada, a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar el actor apelante, que el juzgador a quo, al fijar una pensión compensatoria en favor de la esposa en cuantía de 200 euros mensuales, aún limitada en el tiempo, ha infringido el principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC , así como el contenido del artículo 406 del citado texto procesal, por cuanto que la cuestión de la pensión compensatoria, ha de ser deducida mediante reconvención expresa, ya que la vigente LEC, no admite la posibilidad de reconvenciones implícitas, y , en estos autos, la demandada, que no ha formulado reconvención, formuló tal petición, en el escrito de contestación a la demanda, concretamente, en el suplico de la misma. La jurisprudencia viene entendiendo de forma pacifica y reiterada que la pensión compensatoria, no puede ser declarada de oficio por el juzgador, pues no se trata de una materia de "ius cogens", tratándose de materia sujeta al derecho dispositivo de las partes, y, por ello, para que pueda ser establecida por jueces y tribunales, es preciso que las partes expresamente lo soliciten, y que lo soliciten por medio de demanda o de reconvención expresa, toda vez que la Ley Procesal prohíbe las reconvenciones implícitas en el artículo 406 , y cumpliendo con las formalidades que prevé el artículo 399 LEC, disponiendo, a su vez, el apartado tercero del artículo 406 LEC que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a las precisiones que para la demanda fija el artículo 399 ; pues bien, en el caso de autos, el juzgador a quo, en una interpretación amplia de la Ley Procesal, que no es admisible, ha fijado a favor de la esposa y a cargo del marido una pensión compensatoria, sin que la demandada haya formulado reconvención, lo que claramente conculca el principio de justicia rogada, sin que quepa interpretar que al deducir dicha petición en la contestación a la demanda, se formuló reconvención, pues , la Ley Procesal, como se ha dicho, prohíbe las reconvenciones implícitas, más cuando, tras el escrito de contestación, el juzgador dicto providencia de 20 de Julio de 2000, en virtud de la cual se tenía por contestada a la demanda y se convocaba a las partes a la celebración de vista, sin que, por tanto, se diera curso a reconvención de clase alguna, providencia que, además, no recurrió la demandada. Por otra parte el artículo 770.2 señala con claridad como no es precisa la formulación de reconvención en aquellas cuestiones sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio, como sería, por ejemplo la relativa a alimentos de hijos menores, lo cual permite deducir con toda facilidad, que será precisa la demanda o la reconvención para que el juez pueda pronunciarse sobre cuestiones que el mismo no puede apreciar de oficio, no siendo admisibles, las reconvenciones formuladas de forma implícita porque, la vigente ley procesal, insistimos, en su artículo 406 prohíbe tal forma de reconvención. Lo expuesto hasta ahora permite a la Sala afirmar que la demandada debió formular reconvención, de acuerdo con las formalidades del artículo 399 LEC , para solicitar la fijación, con cargo al esposo-actor y en su favor, de pensión compensatoria, al no resultar admisible la reconvención implícita y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como ha cumplido con tal requisito procesal, se ha de estimar el motivo de la apelación esgrimida, al resultar imposible examinar dicha cuestión no deducida en correcta forma procesal , y ello conlleva la revocación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia en relación a dicha prestación económica que queda sin efecto, y por tanto, también, permite desestimar el motivo de apelación esgrimido por la Señora Melisa en relación a la cuantía fijada para la pensión compensatoria en la Sentencia recurrida y limite temporal impuesto a la misma, que no pueden ser analizados por esta Sala al referirse a una pretensión no deducida con el adecuado, trámite procesal, indicando solo a la parte apelante Sra. Melisa, que la Ley Procesal Española, es la que ha de regular el presente procedimiento, pues es de obligada observancia, y las previsiones del Código Civil acerca de cual sea la Ley que ha de regir los efectos derivados de la ruptura del matrimonio que litiga, se refieren al derecho material, pero no al derecho procesal.

TERCERO.- La estimación del motivo de apelación alegado en primer lugar por el Señor Íñigo, relativo a la falta de reconvención por parte de la demandada para deducir petición de pensión compensatoria, hace absolutamente innecesario el análisis de las cuestiones planteadas en la alegación segunda del recurso de apelación por dicha parte formulada, relativas a la procedencia o improcedencia del establecimiento de la citada compensación a favor de la Sra. Melisa.

En la alegación tercera del recurso de apelación, D. Íñigo, plantea que el juzgador a quo ha infringido el principio de instancia rogada del artículo 216 de la LEC , así como el artículo 218 de dicho cuerpo legal, a la hora de acordar que el esposo siga abonando los gastos ordinarios del uso del que fue hogar conyugal, pues ello, en momento alguno fue solicitado por ninguna de las partes, habiéndose fijado dicha obligación a cargo del esposo, de oficio por el juzgador a quo. Ciertamente, ni el citado recurrente, ni la esposa dedujeron petición alguna en relación a los gastos de uso ordinario de la vivienda familiar en el sentido acordado por el juzgador a quo, pronunciamiento que tiene su origen en el Auto de medidas provisionales, pero que no resulta extrapolable a las medidas definitivas, en cuanto que la finalidad que persiguen las medias provisionales, es regular, con carácter de interinidad, las relaciones personales y patrimoniales de los esposos, en tanto se tramita el procedimiento de nulidad, Separación o Divorcio y solventar los problemas que puedan surgir en ese lapso de tiempo. En el caso de autos, el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico existente en la misma, le ha sido atribuido a la esposa, en cuya compañía ha permanecido el hijo común del matrimonio mayor de edad, pero, aún, en periodo de formación, por lo que obviamente los gastos derivados del uso y mantenimiento de la vivienda familiar, tales como los procedentes de suministros de luz, agua, teléfono, gas, ordinarios de Comunidad etc. que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, han de ser abonados por aquel de los esposos que ocupa la misma, conforme a la jurisprudencia mayoritaria imperante en la materia, en tanto que aquellos gastos que no constituyen prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino que afectan al derecho mismo de propiedad, tales como IBI, tasas, impuestos, amortización del crédito hipotecario, derramas extraordinarias, seguro de la vivienda etc, han de ser satisfechos al 50 % por ambos esposos, en cuanto que copropietarios del inmueble, lo cual conlleva la estimación del motivo de apelación articulado y la revocación del pronunciamiento de la Sentencia. Por su parte, la Señora Melisa, en una confusa redacción, en la alegación segunda de su recurso de apelación, se refiere también a este pronunciamiento de la Sentencia recurrida, que, por las razones expuestas anteriormente, ha de ser revocada, en el sentido de que la hoy recurrente, en cuanto que queda en el uso del hogar familiar, ha de asumir el pago de los gastos de uso ordinario de la vivienda, tales como los procedentes de los suministros de agua, luz, gas, teléfono (incluida línea A.D.S.L), gastos ordinarios de Comunidad etc, en cuanto que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, debiendo ambos litigantes satisfacer al cincuenta por ciento, los gastos derivados de la amortización del crédito hipotecario, I.B.I, tasa, impuestos, derramas extraordinarias, y otros análogos que afecten directamente el derecho de propiedad sobre el inmueble, del que ambos litigantes son copropietarios, por lo que el motivo de apelación, en el sentido interesado por la Señora Melisa ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conforme al artículo 398.2 de la LEC , al ser estimado el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Íñigo, no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada por el mismo y por lo que respecta a las devengadas por el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Melisa que se desestima, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , han de ser impuestos a dicha partes apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado pro la representación procesal de Dª Melisa y estimar el formulado por la representación procesal de D. Íñigo, ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 8 de Fuengirola en los autos de divorcio N.º 160/06 a que est rollo se refiere y, en su virtud debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma que acuerda fijar pensión compensatoria a favor de Dª. Melisa, debiendo asumir la Señora Melisa, el pago de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, tales como luz, agua, gas, teléfono, incluida línea de A.D.S.L), cuotas ordinarias de Comunidad y otros análogos y ambos litigantes al cincuenta por ciento, los derivados directamente del derecho de propiedad sobre el inmueble, tales como I.B.I, tasas, impuestos, derramas extraordinarias, cuotas de amortización del crédito hipotecario y otros análogos, confirmándose en todo lo demás la Sentencia recurrida, imponiéndose a Dª. Melisa las costas de esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no imponiéndose a ninguno de los litigantes las correspondientes al recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Íñigo.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.