Sentencia Civil 112/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 501/2008 de 23 de marzo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00112/2009

Sentencia Número: 112/09

Ilmo. Sr. Presidente

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

Ilmos Sres. Magistrados

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

D. JESUS PEREZ SERNA

En Salamanca, a veintitrés de marzo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 792/07 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 501/08, han sido partes en este recurso: como demandante-apelado Dª Amalia representado por la Procuradora Dª. Elena Gómez de Liaño Diego, bajo la dirección del Letrado D. Fernando García-Delgado García. Y como demandado-apelante D. Epifanio , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Fernández de la Mela bajo la dirección del Letrado D. Fernando Yagüe Gutiérrez, y el Ministerio Fiscal como opuesto.

Antecedentes

1º.- El día treinta de julio de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gómez de Liaño Diego en nombre y representación de Dña.- Amalia , contra D.- Epifanio , declarando disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por ambos, el día 12 de octubre de 1.996; con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

- La guarda y custodia de los hijos menores, se atribuye a la madre; permaneciendo la patria potestad en ambos esposo, por lo que las decisiones importantes en la vida de los menores deberán ser tomadas conjuntamente por ambos.

- Se establece a favor del cónyuge no custodio su derecho de visitas y comunicación con sus hijos, pudiendo tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alterno desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el Domingo a las 21:00 horas, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno; así como la mitad de los periodos vacaciones correspondientes a Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo en caso de discrepancia sobre el disfrute de dichas vacaciones, la madre los años pares y el padre los años impares. En caso de que el fin de semana que corresponda a los menores estar con el padre, coincida con festividad, el viernes, el jueves o el lunes se ampliará dicha visita al día festivo.

Además puede comunicarse con sus hijos libremente, sin alterar los horarios escolares ni afectar negativamente al desarrollo de las actividades lúdicas de los mismos.

- D.- Epifanio deberá abonar como pensión de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de TRESCIENTOS EUROS, para cada uno de ellos. Cantidad que será revisable anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya. Y que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe Dña Amalia .

También deberá abonar los gastos extraordinarios al 50%, ingresando el padre al parte que le corresponda de estos, en la cuenta corriente designada; previa justificación documentada de los mismos por parte de la actora. Dicho ingreso deberá producirse en los quince días siguientes a la notificación o justificación de dichos gastos.

Constituyen gastos extraordinarios, los sanitarios no cubiertos por el S. Público de la Seguridad Social o por la Compañía Aseguradora, y los educativos no cubiertos por el sistema público docente.

No se hace especial imposición en cuanto a las costas causadas"

En fecha ocho de Octubre de dos mil ocho, se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5, Auto cuya parte dispositiva es como sigue: "SE SUBSANA la omisión advertida en el Fallo de la Sentencia de fecha 30.07.08 consistente en la incorporación del fundamento jurídico cuarto de dicha resolución, en los siguientes términos: El uso y disfrute de la vivienda conyugal y el ajuar familiar se atribuye a Dña.- Amalia y a los hijos menores que con ella conviven. Dicho domicilio está situado en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de la localidad de Aldeadávila de la Ribera (Salamanca)".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandado haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se revoque la sentencia recurrida, en lo que a la pensión de alimentos se refiere, y dicte otra en la que fije la contribución del demandado a los alimentos de los hijos en la cantidad de 175 euros para cada uno de los hijos, con imposición de costas a la contraparte en caso de oponerse al recurso; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se confirme en su integridad la sentencia dictada en primera instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, y por el Ministerio Fiscal se interesó que se le tenga por opuesto al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas, si hubiere lugar a ello.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día doce de Marzo de dos mil nueve y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS PEREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso decretó la disolución del matrimonio litigante, por divorcio, fijando, asimismo, las medidas definitivas que habían de regir a partir de dicho momento, en relación con la guarda y custodia de los hijos menores, con el régimen de visitas para el cónyuge no custodio, y con los aspectos económicos que el divorcio conlleva y exige.

Y es concretamente a éstos últimos que se ciñe el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de instancia por la representación procesal del demandado; pretende que se revoque la sentencia del juzgado en lo que a la pensión de alimentos de los hijos se refiere, fijando su contribución por tal concepto en la cantidad de 175 euros para cada uno de sus hijos, en vez de los 300 euros que señala aquella.

Bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, en lo que concierne a las dos premisas esenciales para la fijación de la pensión alimenticia, -ingresos de los progenitores y necesidades de los hijos-, afirma que su sueldo, prorrateado, asciende a 1.563?33 euros mensuales, (la sentencia de instancia, considera en tal periodo 1675 euros, de resultas de computar quince pagas anuales, lo cual no es cierto, al menos desde que trabaja para el Laboratorio Dental Comenta S.L.); señala, igualmente, que la mercantil Glorieta Prevengestión S.L., participada por él al 50%, con carácter ganancial, según indica), no le ha proporcionado rendimiento económico alguno, a tenor de la documentación aportada sobre la sociedad. Por último, respecto de la herencia recibida, y a la que se refiere la sentencia apelada, manifiesta que cobró por su parte, 5800 euros, después de impuestos. En lo que atañe a las necesidades de sus hijos, insiste en la falta de actividad probatoria sobre las mismas.

SEGUNDO.- Planteado el tema según se ha expuesto, es preciso señalar, que su tratamiento se hará desde las perspectiva doctrinal básica, cual es que las medidas relativas a la guarda, custodia y cuidado de los hijos, en situaciones de crisis matrimonial como la presente, han de estar inspirados en el principio del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio e interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos, legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los arts. 92.2 y 96, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del referido principio del "favor filii", en el orden procesal, son que las medidas que afectan a los hijos menores de edad y que deriven de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente adoptadas por el juez, incluso de oficio, y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el art. 91 del propio Código Civil .

Así pues, la fijación de la pensión de alimentos de los dos hijos menores de los litigantes, ha de hacerse por el Juez, y, tal cual afirma la sentencia de instancia, atendiendo tanto a los argumentos aportados por las partes, como a las necesidades de los menores y posibilidades del obligado a prestarlos. Y sin perder de vista que el margen de discusión bascula entre los 175 euros, para cada hijo, que ofrece el apelante, y los 300 euros mensuales fijados en la resolución de instancia.

TERCERO.- Matización importante, dentro del ámbito económico que constituye el punto de partida para la cuantificación de los alimentos correspondientes a los hijos del matrimonio, es la relativa a los bienes pertenecientes al matrimonio, que no han sido objeto de contradicción alguna, sobre todo en lo que concierne a las dos viviendas y a la sociedad participada por el demandado. Bienes demostrativos de un nivel de ingresos conjunto que ha permitido un status de vida notorio para todos los integrantes de la unidad familiar.

Dicho lo anterior, y refiriéndonos a los ingresos del esposo, -sobre la actora y sus ingresos no ha habido discrepancia-, tenemos que la sentencia de instancia los cifra en torno a tres puntos: ingresos por trabajo dependiente, ingresos por su participación en una sociedad e ingresos derivados de una herencia. Y con independencia de si los ingresos por su trabajo se deben cuantificar sobre la base de catorce mensualidades al año, o sobre quince, (como dice el Ministerio Fiscal, la diferencia final es insignificante), cabe, desde ya, adverar, vistos la totalidad de las pruebas practicadas, las conclusiones que alcanza la juez de instancia sobre el particular.

En efecto, los ingresos que obtiene de su trabajo en la empresa de su hermano se han acreditado, y el tema de 14 o 15 pagas, no ha quedado debidamente aclarado, si tenemos en cuenta que aquí de lo que se está hablando es de ingresos efectivos, y que el demandado al hablar de su baja voluntaria en una anterior empresa, (en la que reconoció ganaba en torno a 1600 euros mes) y su subsiguiente concertación laboral con su hermano, manifestó que tenía acordado cobrar lo mismo.

Respecto a la sociedad Glorieta Prevengestión S.L., la sentencia de instancia, hace dos afirmaciones, cuales son, partiendo de la dificultad de probar ingresos concretos, que el demandado señaló que la empresa iba bien y que disfrutaba de un vehículo de la empresa y gastos de mantenimiento del mismo. Ni una ni otra han sido desautorizadas por el recurrente, y por lo tanto ningún comentario o consideración cabe añadir sobre este aspecto.

Y en lo que atañe al tercer punto, -herencia recibida por el demandante-, sólo cabe constatar la certeza de los argumentos y datos barajados por la juez "a quo". Patrimonialmente es exacto lo referente al local, al piso y a las fincas rústicas, por lo que los presupuestos de que parte la sentencia son ajustados a la realidad.

CUARTO.- En cuanto a las necesidades de los menores, gemelos de 11 años de edad, como dice la sentencia de instancia, son los propios de su edad, habiéndose explicitado únicamente los gastos de comedor escolar de los mismos. Pero es claro que el hecho de no acreditar otros gastos, comida, ropa, calzado... no significa que no los haya, antes al contrario, fácil resulta imaginar en que consisten los mismos; a mayores de ello, ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la madre trabaje y de que sus horarios no sean coincidentes en su totalidad con los de los hijos, -en periodo escolar, pues en vacaciones es claro-, conlleva la necesidad de que provea a las contingencias que el cuidado de los hijos genere; el dato de que los hijos conviven con la madre, precisando, como se ha dicho, de una mayor dedicación de la madre, máxime la edad de los mismos, contribuye, asimismo, a la fijación de la cantidad a abonar por el padre. Es decir, se atiende a una serie de factores, no todos objetivamente evaluables, en orden a la cuantificación de las pensiones alimenticias y no sólo a un criterio estrictamente numérico.

QUINTO.- En suma, procede desestimar el recurso y ratificar la sentencia de instancia en el apartado aquí tratado. Máxime, habiéndose adjudicado cada cónyuge, para su uso, una vivienda de las dos que posee el matrimonio, y haciendo frente a las cargas existentes por mitad, con lo que ni uno ni otro tienen coste extraordinario por tal concepto.

La cantidad fijada para cada hijo, es acorde al conjunto de las variables concurrentes en el caso, de tal forma que la cantidad señalada a cargo del padre, junto con la prestación de la madre al mismo fin, posibilitan, dadas las circunstancias conocidas, mantener un nivel de vida para los menores, dentro de un tono similar al tenido hasta ahora.

SEXTO.- No obstante desestimarse el recurso de apelación planteado, no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, en consonancia con los arts. 394 y 398 de la LEC , y con la naturaleza de la acción ejercitada, en proceso matrimonial, dirigida a debatir derechos de los hijos comunes.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 30 de Julio de 2008 , (y aclarada por Auto de 8 de Octubre de 2008 ) por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad, confirmamos referida resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada, a ninguna de las partes en litigio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.