Sentencia Civil Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 24/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 24/21/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 701/07

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5

SENTENCIA NÚM. 112/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de marzo de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 701/07, sobre responsabilidad por daños en la edificación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados por las partes demandadas, de un lado, Arquitea XXI, S.L. Consultoría de Proyectos Urbanos, S.L. UTE, representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, con la dirección del Letrado Don Vicente Plaza Ansón y; de otro lado, Don Roman , representado por la Procuradora Doña Eva Gutiérrez Robles, con la dirección del Letrado Don José Antonio Pedreira López- Membiela; y como apeladas; la parte demandada, Don Agapito , representada por el Procurador Don Ignacio Barceló Bonet, con la dirección del Letrado Don Salvador Estevan Mataix; la parte demandada, Don Justino , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Saura, con la dirección de la Letrada Doña Yolanda Alcaraz Peña y; la parte actora, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 -Playa de San Juan, representada por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, con la dirección del Letrado Don Eduardo Gómez Cañizares.

La parte codemandada, Promociones Vibas, S.L., no se opuso a los recursos ni se ha personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 701/07 del juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte y desestimando en todo lo demás la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el procurador Sra. Follana Murcia, en nombre y representación e comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 contra "Arquitea XXI, Consultoría de Proyectos Urbanos , U.T.E", "Promociones Vibas, S.L.", Roman, Justino e Agapito , debo condenar y condeno a reparar en los términos del fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia: a) a todos los demandados solidariamente los puntos 1,2 y 8. b) A "Arquitea XXI Consultoría de Proyectos Urbanos, U.T.E", "Promocines Vibas, S.L.", Justino e Agapito solidariamente los puntos 3,4 6 y 11; y c) A "Arquitea XXI, Consultoría de Proyectos Urbanos", U.T.E" y a Roman solidariamente el punto 5. Todo ello sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada , Don Roman y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando el escrito de oposición la parte actora y los demandados Don Justino y Don Agapito .

Contra dicha Sentencia se preparó también recurso de apelación por la parte demandada, Arquitea XXI, S.L. Consultoría de Proyectos Urbanos, S.L. UTE y, tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando únicamente la parte actora el escrito de oposición.

Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las demandadas Promociones Vibas, S.L., Don Justino y Don Agapito y, tras tenerlos por preparados, no presentaron el escrito de interposición del recurso, por lo que fueron declarados desiertos mediante Providencia de fecha 16 de noviembre de 2009.

Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 24-21/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha , en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este procedimiento tiene por objeto la condena solidaria de Arquitea XXI, S.L. Consultoría de Proyectos Urbanos, S.L. UTE, en calidad de promotor , de Promociones Vibas, S.L., en calidad de constructor, de Don Roman, en calidad de proyectista y director de la obra y de Don Justino y de Don Agapito, en calidad de directores de ejecución de la obra, a efectuar las obras de reparación de las once patologías constructivas que se relacionan en el informe pericial acompañado a la demanda situadas en los elementos comunes y privativos de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Playa de San Juan de Alicante.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda porque rechazó la existencia de tres de las patologías (las identificadas con los números 7, 9 y 10) y estimó la demanda respecto del resto , condenando solidariamente a todos los demandados a reparar como se indica en el informe pericial de la actora las patologías números 1, 2 y 8; al promotor, al constructor y a los directores de ejecución de obra las patologías números 3, 4, 6 y 11 y; al promotor y al director de obra la patología número 5; sin efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se han alzado, de un lado, el promotor y , de otro lado, el proyectista y director de la obra, quienes expusieron las alegaciones que pasamos a examinar separadamente.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la parte codemandada, promotor Arquitea XXI, S.L. Consultoría Proyectos Urbanos, S.L. UTE.

La primera alegación tiene por objeto la declaración de nulidad de la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora porque el perito no informó el mismo día que el resto de los peritos de las partes demandadas sino posteriormente, como diligencia final, por lo que tuvo tiempo suficiente para preparar su intervención y rebatir las conclusiones de los peritos que informaron en el mismo acto del juicio.

Se rechaza la petición de nulidad del informe pericial de la parte actora por las siguientes razones:

En primer lugar, no se ha denunciado la supuesta infracción de normas o garantías procesales en tiempo oportuno como exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte ahora apelante no formuló protesta alguna y se aquietó cuando podía denunciar esa infracción: 1.-) al decidir el Juzgador de instancia , ante la ausencia del perito de la actora, al iniciar la sesión del juicio, no suspenderlo ni concentrar la intervención de todos los peritos en una misma sesión; 2.-) cuando se acordó la práctica de la prueba pericial propuesta por la actora como diligencia final mediante Auto de fecha dos de julio de dos mil ocho; 3 .-) cuando se señaló la práctica de la diligencia final para el día 17 de diciembre mediante Providencia de fecha 24 de julio de 2008; 4.-) cuando se inició la práctica de la prueba pericial como diligencia final porque no compareció al referido acto.

En segundo lugar, no se aprecia la infracción de ninguna norma o garantía procesales porque la práctica de la prueba pericial de la parte actora como diligencia final encajaba en el supuesto previsto en el artículo 435.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser causas ajenas a la parte proponente las que impidieron su práctica en el acto del juicio , sin que en la regulación de las diligencias finales se exceptúe la práctica de una prueba pericial cuando en el juicio ya hubieran intervenido los peritos de las partes adversas. En conclusión, la incomparecencia injustificada del perito al acto del juicio, sancionada mediante multa de 250.- ? , impidió que pudiera practicarse una prueba propuesta por la parte actora y admitida, por lo que estaba justificada su práctica como diligencia final.

En tercer lugar, no se advierte cuál es la indefensión material padecida por el ahora apelante porque no ha mencionado cuáles son las conclusiones emitidas por el perito de la actora en el acto de las diligencias finales, distintas de las ya expuestas en el informe pericial acompañado a la demanda , para poder así afirmar que se ha valido del conocimiento de las declaraciones de los otros peritos que informaron anteriormente en el acto del juicio para rebatir sus conclusiones.

TERCERO.- En la siguiente alegación del recurso se opone la excepción de prescripción porque ha transcurrido el plazo de tres años.

Si todas las partes coinciden en que al presente litigio es de aplicación ratione temporis la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE ), no se entiende la referencia a un plazo de prescripción de tres años cuando el artículo 18.1 de la referida Ley fija que el plazo de prescripción es el de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños. Puede ser que la apelante se confunda con el plazo de garantía trienal previsto en el artículo 17.1.b LOE para el caso de vicios o defectos de los elementos constructivos o de instalaciones que ocasiones el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad pero no son equiparables el plazo de garantía y el plazo de prescripción.

El régimen de responsabilidad legal previsto en el artículo 17 LOE deja a salvo la responsabilidad contractual de los agentes de la edificación. En el caso del promotor , éste no slo responde ex lege según el régimen de responsabilidad especial previsto en la LOE sino que también responde ex estipulatu frente a los compradores cuando incumple las obligaciones propias del contrato al no hacer entrega de las viviendas y elementos comunes en las condiciones previstas en el contrato de compraventa. En la demanda se articulan acumuladamente ambas pretensiones por lo que la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual general prevista en el artículo 1.101 del Código civil tiene como plazo de prescripción el de quince años, previsto con carácter general en el artículo 1.964 del Código civil . En conclusión, ha de confirmarse la desestimación de la excepción de prescripción.

CUARTO.- Por último, denuncia la apelante una errónea valoración de la prueba respecto de las patologías constructivas que han sido estimadas en la Sentencia de instancia.

Tampoco puede prosperar esta alegación por las siguientes razones:

En primer lugar, no puede insistirse ya en la falta de prueba de los defectos constructivos como consecuencia de la nulidad de la prueba pericial propuesta por la actora porque ya hemos rechazado más arriba esa petición de nulidad.

En segundo lugar, seguidamente , de manera muy escueta, o rechaza el carácter de patología constructiva o trata de imputar a la actora la causa de los defectos constructivos identificados con los números 1, 2, 3, 4, 6 , 8 y 11, sin que en ningún momento pretenda rebatir los argumentos fácticos expuestos en la Sentencia de instancia para atribuir la responsabilidad de los mismos a los agentes de la edificación demandados, por lo que ante la falta de carácter impugnatorio de esta alegación, no cabe sino dar por reproducidas las razones de la Sentencia recurrida que sustentan la declaración de los defectos constructivos y la atribución de responsabilidad a los demandados.

En tercer lugar, declarada la existencia de daños en la edificación y la ausencia de circunstancias que eximan de responsabilidad a los agentes de la edificación como son el caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado (artículo 17.8 LOE ), opera la responsabilidad solidaria del promotor prevista en el artículo 17.3 LOE : "En todo caso , el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción."

QUINTO.- Del recurso de apelación deducido por la parte codemandada, proyectista y director de obra, Don Roman .

El recurso de apelación tiene por objeto impugnar el pronunciamiento condenatorio que afecta a esa parte contenido en el apartado a) del Fallo en virtud del cual se condena a todos los demandados a reparar los defectos constructivos identificados en los apartados 1, 2 y 8 conforme a lo previsto en el informe pericial de la parte actora.

Estos defectos son: 1) hundimiento en el pavimento de viales y en zonas comunes del conjunto residencial; 2) desplome o giro del muro de entrada al garaje-sótano; 8) asentamiento en el pavimento de la piscina. La sentencia de instancia establece como causa común a estos defectos constructivos la deficiente compactación del suelo porque no se han tenido en cuenta las especiales características del suelo, la falta de previsión de las juntas de dilatación y la deficiente ejecución del compactado.

El recurso de apelación combate estas causas porque no son imputables al incumplimiento por el apelante de sus obligaciones como proyectista ni como director de obra.

En primer lugar, la compactación del material de relleno del terreno es una operación constructiva rutinaria y sencilla que forma parte de las elementales reglas de la buena construcción que debe conocer la contratista y ser objeto de supervisión por los directores de ejecución de la obra atendiendo a su gran extensión y sobre la que no se exige ninguna especial previsión en el proyecto como así reconoció el mismo perito de la parte actora. Pero, en nuestro caso, consta además que en la partida 6.2 del Presupuesto incorporado al Proyecto de Ejecución se contiene una indicación sobre el modo de ejecutar esa compactación: "sobre capa de arena de río compactada de 10 cm. de espesor."

En segundo lugar, ninguno de los informes periciales relaciona las especiales características del suelo con la deficiente compactación del material de relleno ni que fuese necesario ninguna especial indicación en el proyecto o en el curso de la ejecución de la obra para su realización por ese motivo , por lo que no se entiende la razón en virtud de la cual la Sentencia de instancia relaciona causalmente las especiales características del suelo con los defectos constructivos 1, 2 y 8.

En tercer lugar, la falta de previsión de las juntas de dilatación tampoco es necesario que consten en el proyecto ni que deban ser objeto de la vigilancia mediata y superior del director de obra pues como reconoció el perito Don Donato, propuesto por la representación del director de ejecución de obra Sr. Justino, "cualquier pavimentador debe saber hacer las juntas de dilatación" sin necesidad de ninguna especial indicación por parte de la dirección facultativa.

En conclusión, si los defectos constructivos números 1, 2 y 8 tienen como causa común la defectuosa compactación del relleno del terreno, ésta no es imputable al incumplimiento de las obligaciones profesionales que le competen al Sr. Roman como proyectista ni como director de obra al tratarse de un defecto de ejecución, por lo que debe estimarse el recurso en este particular exonerándole de cualquier responsabilidad respecto de los mismos.

SEXTO.- De las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de Arquitea XXI , S.L. Consultoría de Proyectos Urbanos, S.L. UTE lleva consigo la imposición a esa parte de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso deducido por la representación de Don Roman al haber sido estimado el mismo, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por Arquitea XXI, S.L. Consultoría de Proyectos Urbanos, S.L. UTE y con estimación del recurso de apelación deducido por Don Roman, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la referida Resolución en el único particular de que Don Roman está exento de de cualquier responsabilidad respecto de los defectos identificados en los apartados 1, 2 y 8 (apartado (a) del Fallo de la Sentencia de instancia), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, imponiendo a Arquitea XXI , S.L. Consultoría de Proyectos Urbanos , S.L. UTE las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso deducido por la representación de Don Roman .

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos y de dos archivadores con documentos al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- Dª. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-