Sentencia Civil Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 124/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 124/10

Nº Procd. Civil : 745/08

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 112

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D.ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a .8 de junio de 2010

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Gonzalo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL GALLEGO DEL HOYO, y como parte apelada, LA ESTRELLA SEGUROS S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON, asistido por el Letrado D. ANTONIO HERNANDEZ FIGUERUELO, sobre reclamación de cantidad en concepto de paralización del camión tras el accidente de circulación.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. DOÑA ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Emma Barba Gallego, en nombre y representación de Don Gonzalo contra La Estrella Seguros, representada por Doña Elena Fernández Barrigón, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.334 euros, más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin que haya lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de mayo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, dictada por la Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, en fecha 6 de octubre de 2009 , que estimó parcialmente la demanda formulada por D. Gonzalo y condenó a la demandada LA ESTRELLA, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 4.334 €, mas los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de contrato de Seguros en concepto de lucro cesante por paralización del camión propiedad del demandante, es apelada por la representación procesal de la actora que pretende que se establezca la indemnización en la forma recogida en la demanda.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente en atención a lo que a continuación se expondrá.

Como se recoge en la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2005 , que se cita por la recurrente en el escrito de recurso, el Tribunal Supremo tiene establecido (St. 17-7-2002 ) que el artículo 1106 del Código Civil se refiere a pérdidas reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir , que tengan cierta consistencia, exigiéndose que la parte que pretende la indemnización por tal concepto demuestre que lo que se solicita sea lo que efectivamente se ha dejado de obtener por presentarse como ganancias muy probables. En este sentido debemos señalar que la existencia de este perjuicio ha resultado acreditada por la parte actora y reconocida por la Sentencia de instancia, si bien la parte actora discrepa de la misma en cuando a la cuantificación de dicho perjuicio que se lleva a cabo en la Sentencia.

En cuanto a los criterios a seguir para la determinación de las pérdidas o ganancias dejadas de obtener, una vez que ha resultado acreditado el perjuicio por la paralización del camión, esta Sala tiene establecido que no son suficientes los baremos oficiales o recogidos por las empresas de transportistas y que es necesaria prueba el efecto. En este sentido, hemos venido exigiendo la aportación de la contabilidad, un informe pericial o cualquier otra prueba que venga a acreditar cual es el verdadero y real perjuicio que pudiera haberse producido como consecuencia de la paralización, en este caso, contamos con la aportación de la facturación por parte del demandante en los mismos meses que el camión estuvo paralizado del año anterior, de forma que puede hacerse la comparación de los beneficios dejados de obtener.

Ahora bien, como recogíamos en el Auto de complemento de la Sentencia dictada el 28 de noviembre de 2006, que se dictó el 27 de febrero de 2007 (Rollo 325/2006 ), existen una serie de circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnización y que son: 1) Que debe descontarse el IVA, en atención al régimen fiscal de los empresarios que les permite compensarlo en sus declaraciones fiscales. 2) Que a la hora de determinar el beneficio dejado de obtener deben tenerse en cuenta no los ingresos recogidos en la facturación, porque estos son ingresos brutos y lo que se indemniza son beneficios dejados de obtener netos, por lo que deben descontarse los gastos variables, como recogíamos también en dicha resolución (Auto de complemento antes citado), que fijamos en un porcentaje moderado del 30%.

De este modo, siguiendo esos mismos criterios y teniendo en cuenta que si bien se observa una pequeña variación en descenso de la facturación en los meses no afectados por la paralización del año anterior esta es de escasa entidad y resultaría compensada por la reducción que se aplica en concepto de gastos variables en defecto de aportación por el actor de la cuantía de los mismos, la ganancia dejada de obtener partiendo del total de la facturación, restando el IVA y el 30 % y haciendo una media entre los meses de 2007 de enero a abril, nos daría una cuantía de 135,07 € por día (27.549, 18-4393,47 IVA=23.155, 71- 6946,71 de 30%=16.208, 99:120 días=135,07). Esa cantidad debe ser multiplicada por el número total de días que el camión estuvo paralizado, porque si no la operación matemática sería incorrecta al haber tenido en cuenta todos los días a la hora de determinar la ganancia diaria en la forma que lo hemos hecho (en otro caso deberíamos haber dividido no por 120 días de los cuatro meses, sino por los laborables), de forma que nos da la de 6483,36 €.

TERCERO.- Así pues, procede la estimación parcial del recurso de apelación y la determinación de la cantidad a indemnizar por la demandada al demandante en la dicha anteriormente, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias al ser las dos sentencias estimatorias parcialmente de la demanda y del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gonzalo frente a la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora fecha 6 de octubre de 2009 y en el Procedimiento Ordinario nº 745/2008 debemos revocar parcialmente la resolución recurrida y condenar a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de Seis mil cuatrocientos ochenta y tres Euros con treinta y seis céntimos de euro (6.483,36 €), sin que proceda hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Al notificar esta resolución a las partes, hágase saber a las mismas que frente a ella cabe recurso de casación al hallarnos ante Sentencia dictada en Procedimiento de Ordinario por razón de la cuantía y no llegar ésta al mínimo exigido legalmente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.