Sentencia Civil Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 67/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 67/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 265/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 112

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a 21 de marzo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 265/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, a instancia de D. Remigio y Dª. María Esther contra PATMAR 2000 S.L, D. Juan María y D. Bruno , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña María Esther y Remigio contra PATMAR 2000, S.L., don Juan María y don Bruno , y condeno a los demandados, de manera solidaria, a abonar a los actores la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación de la obra de Gelida ya referida, y a la indemnización de los daños de imposible reparación o subsanación determinados en el informe pericial del arquitecto don Jeronimo , excepto lo expuesto, ascendiendo a la suma de 121.735,94 euros, más los intereses del art. 576 LEC devengados por dicha suma de principal . Absuelvo a los demandados del resto de pedimentos de condena de dicho suplico principal.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por PATMAR 2000, S.L. contra doña María Esther y Remigio , absolviendo a los demandados en reconvención de todos sus pedimentos de condena.

Todo ello imponiendo las costas procesales devengadas por dicha reconvención a dicha demandante reconvencional Patmar, y sin que proceda especial pronunciamiento respecto del resto de las costas causadas en este procedimiento, conforme a lo expuesto.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PATMAR 2000 S.L, D. Juan María y D. Bruno y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Se alzan contra la sentencia de instancia los demandados en recurso de apelación , solicitando la revocación de la misma conforme señalan en sus respectivos escritos . Por su parte la representación de los actores se opuso a la apelación presentada por la representación de la Patmar 2000, S.L. , interesando su confirmación , con imposición de las costas causadas.

Segundo .- El recurso sostenido por la representación del Sr. Bruno , Aparejador de la obra de autos, se ciñe al pronunciamiento relativo a su condena, alegando sucintamente que el mismo no participó en el proceso constructivo de autos , al no habérsele comunicado el inicio de las obras , de forma que no pudo asumir su función profesional , habiendo sido el Sr. Juan María quien asumió la dirección facultativa de las obras , tomando todas las decisiones del proceso constructivo .

Subsidiariamente alega la improcedencia de determinadas partidas indemnizatorias a las que ha sido condenado, solicitando finalmente su absolución , imponiendo a la actora las costas del procedimiento.

La representación la constructora Patmar 2000 S.L. funda su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas , recogiendo la resolución apelada únicamente el análisis de la pericial practicada a instancia de la actora , existiendo contradicciones entre los diversos dictámenes periciales . Se señala además que de las tres periciales existentes se deduce que la causa principal de casi todas las deficiencias es la incorrección de las cimentaciones , provocado por un error inicial de replanteo , no resultando responsable de la misma al no hacer el movimiento de tierras , comenzando a construir cuando las zanjas ya estaban hechas. Muestra también su disconformidad con la valoración de la resolución apelada , en cuanto los costes de reparación superan el precio contratado con la apelante , habiendo aquella tomado como base las afirmaciones del perito de la actora.

Sigue exponiendo en su recurso , la aplicabilidad del art. 17.3 de la L.O.E . , en cuanto a la individualización de responsabilidades y su disconformidad con la consideración de la sentencia de instancia de que no se ha probado que los actores aceptaran el cambio determinado en el documento nº 8 de la demanda .

Por último , en cuanto a la desestimación de la reconvención , alude al consentimiento de los actores a la realización de las obras contenidas en el documento aludido y a su coste económico , sin que el hecho de que no exista factura signifique que los trabajos no hayan sido realizados .

Por todo ello interesa se dicte resolución que le absuelva de los pedimentos de la actora , condenando a ésta a las costas del procedimiento , estimándose la reconvención , condenando a los actores reconvenidos al abono de 12.195 euros con abono de los intereses de demora desde el emplazamiento y condena en las costas.

Por último la representación del Sr. Juan María , en su recurso de apelación refiere la aplicación al supuesto de autos de la L.O.E. , y que nos hallamos ante una construcción sin acabar , restando que la constructora termine su trabajo , cumpliendo con las instrucciones de la Dirección facultativa.

Sigue expresando su disconformidad con la valoración dineraria de determinadas partidas y la imputación de responsabilidad al mismo y finalmente interesa la revocación de la sentencia apelada en los extremos, medidas e importes dinerarios , con imposición de las costas a la adversa.

Tercero .- En primer término planteados los términos de las apelaciones, se hace preciso, por su propia trascendencia en caso de estimación , analizar la alegación del Sr. Bruno , relativa a que no participó en el proceso constructivo, lo que le eximiría de responsabilidad , para desestimar la misma y ello considerando de un lado la recepción de honorarios que percibió , como provisión de fondos a cuenta de la dirección de las obras de autos y la existencia de hoja de asumo al Consell de Col.legis D'Aparelladors i Arquitectes Técnics de Catalunya y valorando también sus manifestaciones en la vista, conforme a las cuales debe inferirse su asunción de los hecho en las obras , cuando el mismo refirió que cuando le llamaron para pedir el Certificado Final de obra solicitó la documentación precisa al contratista para ponerse en contacto con el Arquitecto ,mostrando su disposición a firmar , bajo la premisa de que el Arquitecto hubiera suplido su funciones , lo que afirmó que había acontecido , llegando a expresar que no había comunicado sus problemas personales a la propiedad, pero sí al Arquitecto , quien le participó que ya se encargaba el de la obra. En consecuencia aún partiendo de que no hubiera participado en el proceso constructivo , de sus manifestaciones resulta que no fue por desconocimiento sobre el inicio de las obras, sino por causas personales, no desvinculándose del encargo asumido , llegando , según expuso, a un acuerdo con el Arquitecto , en quien delegó , aceptando las consecuencias que de ello pudiera derivarse, no pudiendo tal dejación de sus funciones servir ahora para eximirle de responsabilidad, cuando estaba dispuesto a aceptar lo hecho y a firmar el Certificado Final de obra , asumiendo con su actitud lo realizado como propio. Abunda en lo expuesto lo manifestado por la Sra. María Esther , quien refirió que al Aparejador se lo recomendó el Arquitecto, quien además les expresó que si no pudiese asumir su función lo haría el mismo .

CUARTO .- La alegación de la representación del Sr. Juan María , de que nos hallamos ante una obra sin acabar , lo que incluso motivaría que ni siquiera exista acción a ejercitar frente al mismo , no puede tampoco ser objeto de acogida, pues no cabe valorar que la inexistencia de certificado de obra se deba a que la casa de autos aún no haya visto finalizada su construcción y no es lo mismo que ,que el certificado final de obra no se haya expedido ante los defectos que la misma presenta y que además no han sido objeto de subsanación ,pues si bien en la vista refirió que tras visita para certificado final de obra vio que había que hacer repasos y que faltaban algunas partidas por hacer y otras mal hechas, esperando a que se arreglaran , no consta que en el libro de órdenes se hubiera dejado constancia de instrucciones incumplidas por la constructora para " acabar la obra " , ni recomendación a la propiedad sobre la conveniencia de contratar a otro constructor en caso de negativa de éste o su propia renuncia ante la no observancia de sus directrices , de forma que debe considerarse que pese al resultado, la obra se había dado por finalizada, como lo demuestra el hecho que se hiciera una visita para expedición del certificado final de obra.

QUINTO .- Pasando a analizar el fondo de los recursos de apelación , es propio aludir a que conforme art. 17 de la L.O.E ., relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 .

Además se establece que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año, refiriendo el número segundo del citado precepto que l a responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder, si bien el nº 3 determina que ello no obstante , cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. El punto 6 del precepto determina también que el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan .

Define la L.O.E. la figura del constructor en el art. 11 y sus responsabilidades , aludiendo a que es quien asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, siendo sus obligaciones las de :

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19 .

El art . 12 del mismo cuerpo legal alude al Director de la obra , señalando que es quien formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto , siendo sus obligaciones, además de estar en posesión de la titulación habilitante , que queda definida, verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno; Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto; Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos; Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos ; Las relacionadas en el artículo 13 , en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13 , así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos; Y elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

Por su parte el Art.13 de la L.O.E ., define al director de la ejecución de la obra como el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, siendo sus obligaciones según el punto 2 del precepto, además de poseer la titulación académica y profesional habilitante , que se recoge en la letra a:

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Además de la normativa expuesta, para una adecuada resolución del supuesto de autos resulta ilustrativo referir que la función del Arquitecto queda definida en la STS de 19 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8276), conforme a la cual «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento .... ; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 (RJ 1988 1609 ), 7 de noviembre de 1989 ( RJ 1989 7857) y 10 de noviembre de 1994 ».

Asimismo la STS de 25 de octubre de 2004 deja sentado que "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 [RJ 2001 5151]), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 [RJ 1996 8276]), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 [RJ 1991 2691]), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003 8296 ), ( que cita las de 16-3-1984 [ RJ 1984 1247], 5-7-1986 , 9-3-1988 [RJ 1988 1609 ], 7-11-1989 [RJ 1989 7857 ] y 19-11-1996 [RJ 1996 8276])".

En cuanto a las funciones propias del Aparejador , es de destacar la Sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2004 ( RJ 2004 1647) , que con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 (RJ 2002 5505) , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 ( RJ 1995 4237) , establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 SIC ( RCL 1935 1281 ) se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 ( RCL 1971 338 ) , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre ( RCL 1999 2799 ) , de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

Finalmente dada la condición de los intervinientes en el proceso constructivos apelantes, respecto del constructor y sus obligaciones , la STS de 3 de diciembre de 2008 expresa que "el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en sentencia de 22 de septiembre de 1986 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada" ( SSTS de 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ).

SEXTO .- Partiendo de lo expuesto se hace propio referir que los tres peritos que emitieron informe sobre la casa de autos, convienen en que la misma resulta inhabitable, así lo expuso en la vista el Sr. Jeronimo , quien emitió informe a instancia de la actora y manifestó que el resultado final no puede calificarse de casa habitable , refiriendo el Sr. Joaquín que hizo su informe a instancia del Sr. Juan María , que la casa no es habitable, lo que expresamente también confirmó el Sr. Severino que hizo su informe a instancia del Sr. Bruno , al manifestar que no podía expedirse el certificado final de obra de la casas, al incumplir la normativa relativa a la habitabilidad . Es obvio que partiendo de tales consideraciones la cuestión debatida debe enfrentarse considerando que nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad, por parte de los intervinientes en el proceso constructivo , de los contemplados en la L.O.E., en tanto que resulta afectada la habitabilidad del inmueble , siendo además preciso analizar cada uno de los defectos o vicios que presenta el mismo y la determinación de responsabilidad en su caso.

Debe por ello aludirse a las diversas periciales existentes , no sin antes expresar que el Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 [ RJ 1989 1243] ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación ( Sentencias de 14 de febrero [ RJ 1989 834] , 7 de marzo [ RJ 1989 1999 ] y 24 de abril de 1989 [ RJ 1989 3252] , entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1987 [ RTC 1987 147] ).

Pues bien, en primer término la pericial de la actora recoge la existencia de defectos en los fundamentos , aludiendo a que la casa está dividida en dos partes , habiéndose procedido a la ejecución de las obras de forma diferente a lo establecido en el proyecto, en la vista refirió el Sr. Jeronimo que la estructura de la casa viene dada por dos partes separadas , que permitirían una buena solución con una técnica constructiva óptima y siempre que los fundamentos de la parte alta y la baja estuvieran bien conectados , no existiendo continuidad vertical. También refirió que en el proyecto los fundamentos estaban bien definidos , partiendo de que el suelo presentaba 3 kg/cm2, lo que no era así ,debiendo la D.F. haber subsanado la cimentación, a la vista de lo existente . Además señaló que la fundamentación era muy basta y precaria por sus acabados , no existiendo pilares de conexión , añadiendo que si no se hizo estudio geotécnico es responsabilidad del Arquitecto el conocimiento del suelo . Esta partida , para su reparación , es valorada en 9.329,06 euros.

El perito Don. Joaquín , que hizo informe a instancia del Sr. Juan María conviene también que en la casa se han producido grietas en la unión de los dos cuerpos que conforman la deficiente ejecución , por deficiente trabazón de la cimentación , careciendo de unión vertical entre dos tramos de cimentación a distinta cota la cámara sanitaria colocada debajo del dormitorio principal , además ,en cuanto al terreno, se verificó la existencia de roca disgregada debajo de la cimentación y no terreno arcilloso de tensión máxima de 1 kg/cm2 . La valoración del coste de la reparación según el perito , ascenderá a 7.200 euros para el estudio detallado de las cargas del edificio y 1.152 euros para la reparación de las grietas en la fachada . Finalmente se alude a que la propiedad ha manipulado las tierras en la cámara sanitaria para convertirla en almacén de utensilios de jardinería, negando la Sra. María Esther que hubiera manipulado nada. En la vista expresó que no había unión entre los tramos de cimentación horizontal, por lo que se habían roto los bloques , desplazándose la casa hacia delante y que si los pilares se hubieran hecho conforme al proyecto no se hubiera dado el defecto existente.

Por su parte Don. Severino , que hizo su informe a instancia del Sr. Bruno , expresa en éste , en cuanto a los defectos en los cimientos que la grieta se ha generado por el movimiento diferencial entre los dos volúmenes principales que conforman el edificio , radicando el problema en la cimentación , pareciendo no existir una correcta conexión entre las zonas de cimentación situadas a cotas diferentes. Valora la partida de reparación de la cimentación y grieta de la fachada, en 9.977,5 euros. En la vista participó que la cimentación no estaba ligada.

Partiendo de tales consideraciones, resulta obvia la responsabilidad de los tres apelantes en el defecto aludido , dadas sus respectivas obligaciones como intervinientes en el proceso constructivo incumbiendo al constructor cumplir con el proyecto , solicitando la información o asesoramiento preciso en caso de necesitarlo y el Aparejador y el Arquitecto , dadas sus respectivas funciones en cuanto a la dirección de la ejecución y en cuanto a la cimentación , debiéndose acoger como valoración la propuesta por el perito de la actora, atendiendo a su pormenorización y a las explicaciones expuestas en la vista.

SÉPTIMO .- Debe a continuación aludirse a los defectos en la estructura de los muros perimetrales de contención. El Sr. Jeronimo refiere en su informe que tales muros se han realizado simplemente con bloque de hormigón de 30 cm de grosor , recubierto parcialmente de hormigón en masa y de forma diferente y con menor calidad y capacidad resistente que la indicada en el proyecto. La valoración de la reparación asciende a 18.496,26 euros , de los que 4.797,08 responden al desvalor cualitativo y a la diferencia de coste , 1.157,43 al desvalor por inexistencia de círculo perimetral de refuerzo y 1.237,68 al desvalor por inexistencia de barrera antihumedad en la base del bloque de termoarcilla o de bloque. En la vista refirió que se habían construido de forma diferente al proyecto , donde se hablaba de hormigón armado ,siendo más baratos los realizados , que no presentan capacidad mecánica para soportas fuerzas horizontales . Además puso de manifiesto que la ejecución de los muros es pésima .

Don. Joaquín , al respecto, recoge que el constructor en vez de hacer muros perimetrales de hormigón armado los hizo por bloques de hormigón relleno de hormigón y armadura de trabazón , solución que considera suficiente para una vivienda unifamiliar de una planta ,como la de autos. Además valora que contemplando el proyecto que los muros de recrecido irán impermeabilizados , haciéndose drenaje mediante tubo, estima necesario que cuando por los muros ascienda humedad por capilaridad al interior de la vivienda , se impermeabilice y coloque tubo de drenaje . Valora la reparación en 4.128 euros . En la vista expreso que la realización de los muros de contención con bloque de hormigón es usual y normal , aguantando perfectamente las fuerzas horizontales a que puede estar sometida la construcción .

El perito Don. Severino , al respecto de los muro perimetrales, señala que la reclamación se basa en dos aspectos , poniendo el primero en duda la capacidad mecánica del muro de bloque y refiriéndose el segundo a la ausencia de lámina impermeabilizante y sistema de drenaje. En cuanto al primero valora que es un tipo de construcción habitual que debe considerarse suficiente. Sobre el segundo estima que se ha comprobado que algunos tramos del muro están parcialmente al descubierto . La valoración se estima en la suma de 6.006,8 euros.

A éste respecto , partiendo de lo expuesto , no cabe estimar que pueda apreciarse la existencia de defecto constructivo por la existencia de muro de bloque, atendiendo a las valoraciones de los peritos de las demandadas y las explicaciones que dieron en la vista , lo que significa que únicamente quepa valorar como defecto la cuestión concerniente a la impermeabilización, que atañe a los tres apelantes, dadas sus respectivas obligaciones , por lo que partiendo de la valoración realizada por el perito de la actora , que se considera más adecuada a la realidad existente de la reparación que debe emprenderse , y entendiendo que la sustitución del bloque de hormigón armado sí supone un desvalor para la finca del que únicamente debe responder el constructor , al haberse producido un cambio en los materiales que venían determinados, la responsabilidad de los tres apelantes alcanza al abono de 11.304,07 euros , siendo de cargo del constructor además la cantidad de 7.192,19 euros en que debe estimarse el desvalor .

OCTAVO .- A continuación debe aludirse a la existencia de defectos en la cubierta . El perito Sr. Jeronimo considera que todas sus partes presentan graves defectos de ejecución que la invalidan totalmente para cumplir correctamente con su función , ofreciendo numerosas entradas de agua de lluvia en el interior de la casa . En cuanto al tejado consta que se hizo con teja romana , mientras que en el proyecto se preveía teja árabe , valorando que la teja romana está en desuso , y es muy vulnerable a la entrada de agua , determinando su falta de calidad la existencia de numerosas goteras , de forma especial en el dormitorio principal , por lo que valora procedente la sustitución de la teja romana por la árabe.

Sobre los tabique conejeros se alude a que están formados por piezas cerámicas de diferentes tipos ,que no tienen el necesario apoyo entre ellos, pudiendo ser causa de problemas en la cubierta a medio término , valorando que la solución correcta sería el derribo y la reconstrucción de tabiques que garanticen el apoyo necesario .

Sobre las fachadas laterales de cierre , refiere que se han hecho con un grosor de 15 cm en unos sitios y de 10 cm en otros , constando en el proyecto de obras un grosor de 15 cm. Ello se traducirá en un aumento del coste de calefacción y refrigeración , dada su escasa capacidad de aislamiento térmico en relación a paredes de 15 cm , por lo que habría que incrementar el grosor de las paredes hechas de 10 cm, debiéndose para ello desmontar parte de la cubierta en dichas zonas.

De las canaletas de recogida de agua de lluvia, estima que presentan irregularidades en su trazado y alineación , más estéticas que prácticas , que habrá que corregir y sobre la pendiente de la cubierta que oscila entre el 20,2 % y el 27,4 % , mientras que en el proyecto se indicaba una pendiente del 30%, por lo que la solución sería derribar totalmente la cubierta y construir una nueva que cumpla con ésta última pendiente .

Todos estas cuestiones a realizar se valoran en 19.891,28 euros . En la vista refirió que ninguna exigencia técnica ni constructiva se da en la cubierta, contando la casa con una gotera de 14 m2 de superficie . En cuanto a la pendiente de la cubierta valora que la del 20,2 % es contraria al D. 24/1992 y a las normas de la construcción , asumiendo tal normativa el Arquitecto en el proyecto.

El perito Don. Joaquín , en cuanto a la cubierta , refiere su realización con teja romana, que bien colocada supone un sistema similar al de la árabe clásica que se contempla en el proyecto ,siendo ambas similares en el precio . Los canales de recogida de agua estima que presentan una deficiente colocación respecto a la alineación . En cuanto al tejado valora que tiene una pendiente de un 23 a 25 % y que ha presentado alguna humedad debido a la mala colocación de las tejas, debiéndose retirar éstas , colocar membrana impermeable y volver a colocar las existentes. La reparación se valora en 5.280 euros . En la vista manifestó que si bien la teja romana es más barata, como su colocación es más cara , presenta un precio similar a la instalación que la teja árabe. Del canalón expresó que no era necesario cambiarlo sino arreglarlo.

El perito Don. Severino valora en su informe que el problema estriba en la deficiente colocación de las tejas, produciéndose entradas de agua , que son seguras, viniendo su funcionamiento sancionado por la práctica. Valora su reparación en 10.400 euros, ratificándose en la vista en tales consideraciones.

Por lo expuesto y considerando la intrascendencia de la aptitud o no de la teja romana, viniendo prevista la colocación de teja árabe, debe aceptarse la valoración del perito de la actora , de la que deben responder los tres apelantes, en tanto que los defectos a que responde son a los mismos imputables , atendiendo a sus respectivas obligaciones, que de haberse observado hubieran impedido la existencia de los defectos aludidos y padecidos por los actores en su casa , de nueva construcción.

NOVENO .- El siguiente de los defectos valorados por el perito de los apelados se circunscribe a los defectos generales de ejecución y faltas de calidad contrarias al proyecto de obras, aludiéndose inicialmente a las paredes de cierre de la planta baja que se han ejecutado con bloque de termoarcilla de 30 cm de grosor, mientras que en el proyecto los cierres debían ser de gero de 15 cm de grosor , cámara de aire y tabique cerámico en el interior. Sigue expresando el informe que en la memoria del proyecto de obras se indica que los cierres de la fachada estarán formados por muro de fábrica de ladrillo gero , aislamiento térmico con paneles de polispán de un grosor mínimo de 6 cm y tabiques cerámicos de 4 cm de grosor . En el estado de mediciones del proyecto se indicaba que el cerramiento exterior sería de 30 cm de grosor , formando pared de ladrillo de 15 cm, concluyéndose que la diferencia de materiales además de suponer un abaratamiento en los costes de construcción , determina una notable falta de calidad de los cierres y su capacidad de aislamiento térmico .Considera el perito que el desvalor supone un importe de 13.009,90 euros .

Ante estas consideraciones resulta procedente aceptar la valoración del perito , pues debió observarse lo dispuesto en el proyecto sin alteraciones del mismo , que en todo caso debieron ser comunicadas y explicadas en sus consecuencias y coste a la propiedad, lo que no consta que se hubiera hecho, no existiendo constancia alguna de que la apelada conociera tales circunstancias , beneficiándose del menor coste ,de forma que debe concluirse que fue sorprendida en su buena fe . Ahora bien, beneficiando la aminoración del coste únicamente a la constructora ,deberá ser quien responda del desvalor cifrado, en solitario , sin que quepa la condena de la D.F. .

DÉCIMO .- Alude seguidamente el perito de la actora a la deficiente ejecución de las paredes de cierre , señalando una muy baja calidad en general , faltando homogeneidad en su estructura y la coherencia necesaria para el correcto cumplimiento de su funcionalidad , previéndose a corto plazo la aparición de fisuras en las zonas de heterogeneidad de materiales y de falta de ligamiento . La valoración asciende a 5.167,20 euros .

A falta de otras consideraciones que desvirtúen lo anterior , en las periciales de las demandadas , debe estarse a la anteexpuesta valoración , de la que deben responder los tres apelantes, pues al resultado existente ha contribuido sin duda la falta de cumplimiento de sus obligaciones legales ,a las que ya se ha hecho alusión en ésta resolución .

DÉCIMOPRIMERO .- En cuanto a las escaleras interiores debe destacarse la unanimidad resultante de las periciales. Así el Sr. Jeronimo refiere que las dos escaleras interiores del pasillo central tienen escalones totalmente diferentes , no existiendo ninguno de la misma alzada y extensión que otro, valorando su reparación en 1.310,70 euros.

El perito Don. Joaquín refiere en su informe que los escalones presentan medidas diferentes , tanto en altura como en anchura y valora la reparación en 860 euros.

El perito Don. Severino considera que los dos tramos de escaleras interiores tienen cierta dispersión de las medidas de las huellas de cada escalón . Valora la reparación en 1.300 euros.

Nuevamente de este defecto debe hacerse responsable a los tres apelantes , pues es obvio que la D.F. faltó a su deber de seguimiento y vigilancia y a la buena praxis constructiva la constructora, aceptándose la valoración del perito de la actora, que difiere en bien poco de la del Sr. Severino , y se entiende ajustada a la finalidad pretendida , habiendo observado el perito para realizar sus valoraciones los precios según ITEC 2005, con lógica adaptación a las características específicas de la obra y su situación.

DÉCIMOSEGUNDO .- La siguiente de las partidas contempladas por el perito de la actora es la alusiva al cielo raso del baño, el cual no se ha construido, valorando su realización en 226,31 euros. Sobre su ausencia convienen también los peritos de los demandados, valorándose por el Sr. Joaquín en 183 euros y por el Sr. Severino en 207,90 euros.

Debe responder de la valoración para subsanar la omisión indebida de la realización de la expuesta partida, el constructor, en tanto que es quien se ha visto beneficiado por la misma al no ir aparejada de una rebaja en el precio fijado y por el importe determinado por el perito de la instante, aceptándose como más adecuada a la partida a realizar.

DÉCIMOTERCERO .- Alude el Sr. Jeronimo a la mala ejecución generalizada de las paredes de fábrica de termoarcilla , expresando que el cambio de las paredes de cierre y de carga , definidas en el proyecto de obras por paredes de termoarcilla , ofrece determinados defectos de ejecución , tales como inexistencia de barrera antihumedad , mallas de refuerzo , ejecución de canto vertical de forjado del tipo visto , inexistencia de armaduras horizontales y de cerco o dado de repartimiento de cargas heterogéneas, igual que en el bajo ventanas de los dinteles, e inexistencia de mallas de refuerzo en el encuentro de las paredes de termoarcilla con las paredes de diferente naturaleza. Todo ello supondrá ,según el perito, la aparición de fisuras prematuras , valorando la reparación en 1.567,29 euros.

El perito Don. Joaquín refirió en la vista que la termoarcilla debía colocarse debidamente , con cámara de aire, lo que resulta esencial para que tenga funciones aislantes, no habiéndose hecho cata y colocándose indebidamente. La reparación es valorada en 4.814 euros . Don. Severino no efectúa valoración que contradiga la existencia de aludido defecto.

Por ello y considerando responsable nuevamente del mismo a los tres apelantes , deben hacer frente a la cantidad de 1.567,29 euros, no quedando exentos de responsabilidad por el hecho de que la propiedad hubiera accedido al empleo de la termoarcilla en documento aportado por los mismos con nº 8 , pues no consta que fueran informados debidamente de las consecuencias del cambio y del abaratamiento que conllevaba , siendo sorprendidos en su buena fe y en la confianza otorgada a los intervinientes en el proceso constructivo, de forma que su aceptación , no abarcando todas las consecuencias que suponía , no puede obrar eficacia.

DÉCIMOCUARTO .- La casa , además de lo expuesto presenta entradas de agua de lluvia a través de puertas y ventanas . El perito Sr. Jeronimo hace constar en su informe que las hojas de las puertas y de las ventadas no tienen vierteaguas exteriores , no ajustan bien y los canalones de recogida de las partes inferiores de los marcos son insuficientes , no desaguando correctamente . Además el agua entra a través de las uniones encoladas de las piezas constitutivas de las puertas , lo que constituye causa de inhabitabilidad. Se valora la reparación en 914,95 euros.

En el informe Don. Joaquín se coincide con lo estimado por el Sr. Jeronimo , valorando la reparación en 741 euros. El informe del Sr. Severino conviene también en la existencia del referido defecto ,que es valorado en 716 euros.

Por ello los apelantes deben satisfacer los 914, 95 euros valorados por el perito de la actora , entendiendo que su cuantificación ,tal y como se explicita responderá a una mejor subsanación y dado que un defecto de tal magnitud, que hace que la vivienda resulta inhabitable , no es un mero defecto achacable únicamente al constructor, sino también a la D.F. que claramente incumplió con sus obligaciones propias.

DÉCIMOQUINTO .- El relato de los defectos de la vivienda ,continúa en el informe del Sr. Jeronimo por la existencia de tierras interiores, refiriendo que algunas zonas de la casa aparecen muy sucias , con restos de cemento y de mortero utilizados en su colocación . La valoración alcanza a 424,70 euros , para limpiar los suelos sucios de mortero y de cemento.

El informe del Sr. Severino expresa que no se puede considerar como una lesión o disfunción .

Pues bien ,a la vista del reportaje fotográfico que ilustra lo expuesto por el Sr. Jeronimo , debe aceptarse su existencia y valoración , si bien únicamente debe responder de la misma la empresa constructora, en tanto que claramente nos hallamos ante una mero defecto de acabado únicamente a él imputable.

DÉCIMOSEXTO .- Consta también en el informe del Sr. Jeronimo la irregular forma de las habitaciones , refiriendo que se percibe a simple vista y se confirma con las mediciones , siendo trapezoidales el dormitorio principal que además no tiene ángulos rectos, el baño anexo y dormitorio . Por ello habría que incrementar el grosor de una o dos paredes de tales dependencias , enyesar y pintar los paramentos afectados y rectificar los tapajuntas de las ventanas en ellos. La valoración de los defectos expuestos se cifra en 1.963,32 euros.

El informe del Sr. Joaquín refiere al respecto que el constructor realizó la distribución interior de la vivienda sin respetar la perpendicularidad de los tabiques, en el dormitorio principal y dormitorio contiguo , ocasionando que algunas habitaciones tengan forma trapezoidal . Valora la reparación en 1.082 euros.

El perito Don. Severino al abordar la cuestión analizada , considera que se trata de descuadras en dos dormitorios, originados por la deficiente ejecución de las divisorias y valora su reparación en 1.422,90 euros.

Por ello deben responder los apelantes de la valoración expuesta por el perito de la actora, dado que el defecto aludido no es un mero defecto de acabado, debiendo la D.F. haber observado las obligaciones que le son propias , dirigiendo los aspectos técnicos y la ejecución material de la obra.

DECIMOSÉPTIMO .- Otro de los defectos de la vivienda de autos , que se contienen en la pericial aportada por los actores, alude a los elementos de madera , refiriendo que la puerta del baño , de altura insuficiente , ha sido suplementada burdamente en la parte inferior con dos rodapiés , que los porticotes de las ventanas y puertas no son homogéneos en el diseño, presentando cinco ventanas los cuarterones diferentes del resto de la carpintería, además de que el acabado de barniz de la carpintería no se ha realizado en su totalidad en toda la casa, alcanzándose la valoración de la reparación a 1.052 euros.

El perito Don. Joaquín conviene también en que la carpintería interior presenta una deficiente puesta en obra por el industrial que la colocó , siendo preciso un repaso general y sustitución de la puerta del baño , lo que se valora , para su reparación , en 520 euros.

También Don. Severino valora la existencia de deficiencias en una de las puertas interiores , y diferencias de dibujo de los porticotes de las ventanas , estimando la reparación en 450 euros.

Valorando estas consideraciones , debe responder el constructor de los 1.052 estimados por el Sr. Jeronimo , aceptando la pertinencia de su valoración y que nos hallamos ante un defecto de acabado a él imputable.

DECIMOOCTAVO .- El forjado de cubierta presenta una excesiva fatiga durante la construcción , según se contiene en el informe del Sr. Jeronimo , relatando que por las fotografías aportadas por la propiedad y tomadas durante la construcción , se comprueba que el forjado de la cubierta ha estado sometido a esfuerzos que ni normativamente ni técnicamente puede soportar , aludiendo a que de la fotografía 68 se ve que el forjado ha estado sometido a una carga de unos 1.330 kgs/m2 , cuando la máxima aceptable sería de 340 kg/m2, por lo que considera altamente probable que los materiales estructurales del forjado hayan sufrido figuraciones, roturas o deformaciones irreversibles que habría que investigar de forma urgente y si se constatasen deformaciones irreversibles habría que proceder al refuerzo de las zonas afectadas. Valora las labores precisas para hacer las catas en 549 euros.

El perito Don. Joaquín considera en su informe igualmente, que durante la ejecución de las obras se sobrecargó la cubierta con palets de ladrillos tejas, sobrepasando la carga permitida por el forjado , lo que no considera que presente relevancia en la actualidad .

Don. Severino considera que el forjado no da síntoma de haber sufrido ninguna sobrecarga excesiva , por lo que aún cuando se hubieran colocado palets de ladrillo sobre el forjado , no conlleva ello problemas .

Pues bien, atendiendo a tales consideraciones , no puede aceptarse que nos hallemos ante defecto indemnizable alguno, no habiéndose probado su existencia, hallándonos meramente en el plano de la conjetura, lo que determina que no proceda estimar por aquel concepto , abono alguno , a la propiedad .

DÉCIMONOVENO .- En la lista de defectos descritos , de la casa de autos, consta en el informe emitido por el Sr. Jeronimo el alusivo a la instalación de agua sanitaria , refiriendo que entra por la casa, por su costado izquierdo y discurre bajo el forjado del pavimento de la planta baja , mientras que en el proyecto la entrada se preveía por el lado derecho y la tubería no discurría bajo el forjado del suelo, de forma que la dispuesta supondrá elevados gastos, en el supuesto de que se produzca una fuga de agua . Por ello se valora necesario sustituir la tubería general , lo que determinará un coste de 762 euros.

El perito Don. Joaquín no valora que ello suponga defecto alguno que precise de subsanación , al igual que Don. Severino .

En la vista el Sr. Remigio manifestó haberse opuesto a que discurriera bajo el forjado del pavimento y haberlo así participado al constructor y la D.F, quienes le dijeron que iría por fuera, si bien cuando volvió vio que transcurría por debajo , diciéndoles que la cambiaran.

En función de éstas circunstancias debe aceptarse la valoración del Sr. Jeronimo , de forma que la instalación de agua sanitaria se sustituya en la forma que éste prevé , pues la actual además de contravenir lo dispuesto en el proyecto es contraria a la voluntad de la propiedad, respondiendo de ella, por tales consideraciones, los tres apelantes.

VIGÉSIMO .- Existe también en el inmueble un error en el replanteo dentro del solar y de su pendiente , según sostiene el Sr. Jeronimo , habiéndose situado injustificadamente 2 m más cerca de la calle de lo que se indica en el proyecto de obra, lo que supone que se ubique en parcela de mayor pendiente , exigiendo un incremento de la altura de las paredes de soporte del forjado sanitario , lo que supone un incremento del coste, que según refiere el perito , la propiedad no tenía que asumir por ser consecuencia del error de la D.F. de la obra y/o constructor, habiendo sido sorprendidos en su buena fe e ignorancia en cuestiones constructivas . Por tal circunstancia la propiedad abonó 2.104 euros más , pretendiendo el constructor además otros 3.005 euros.

El perito Don. Severino en su informe refiere que no se ha podido comprobar tal error , al no disponer del plano de replanteo de la obra, sin embargo tal consideración no puede desvirtuar lo expuesto por el Sr. Jeronimo y por ende debe estimarse existente la existencia del citado de error de replanteo , siendo de cargo de la constructora por tanto los 5.109 € que se le abonaron por la propiedad indebidamente , al responder no a una modificación por ellos decidida sino inducida por la propia apelante , cuando además lo realizado realmente implicaba un abaratamiento de los materiales empleados.

VIGÉSIMOPRIMERO .- El Sr. Jeronimo analiza en su informe también , la existencia de partidas de obras no hechas en su totalidad , que según su consideración deberían restarse del presupuesto de obra que hizo el constructor. Estas son , según el perito de la actora, armarios para contador de agua y luz , remate de los muretes de las chimeneas de piedra artificial , escalones de la escalera exterior , bañera , muros exteriores , iluminación eléctrica para el exterior , y desvalor de partida de formación de base de pavimento de terraza , en la que no se hizo pendiente de hormigón celular, impermeabilización con tela asfáltica y doblado de ladrillo , todo lo cual se valora en 18.467. 43 euros .

Don. Severino en su informe entiende que las partidas no ejecutadas son algo normal en la situación en que se encuentra la vivienda de autos.

Por ello no resultando controvertido que existen tales partidas ,es propio como señala el Sr. Jeronimo , aceptando su valoración , que el constructor responda de la suma estimada por aquel, ante la propiedad, lo que resulta pertinente sopena de propiciar un enriquecimiento injusto.

VIGÉSIMOSEGUNDO .- Constata también en el inmueble de autos, el informe del Sr. Jeronimo ,que el revocado de los paramentos exteriores no se ha hecho con la calidad reglada , por lo que debe descontarse del coste de la obra la diferencia de precio existente entre la calidad de revoco establecida en el proyecto de obras y la calidad de buena vista realmente ejecutada. Ello se valora en 580,14 euros .

El perito Don. Severino considera en su informe que el revestimiento de las fachadas es diferente a lo indicado en el proyecto , si bien es habitual y correcto .

Don. Joaquín entiende que el efectuado es más barato que el descrito en el proyecto y siendo imposible en la actualidad modificar su calidad , valora la diferencia de precio en 470 euros.

Por ello , resultado acreditada la diferencia de calidad y coste entre el puesto y el previsto, el constructor deberá abonar a la propiedad la suma de 580.14 euros, estimada por el perito de la actora, que se considera más ajustada a la realidad por los parámetros seguidos para las valoraciones que realiza, pues lo contrario determinaría un enriquecimiento injusto, ahora bien no cabe hacer responsables de la misma a la D.F. , en tanto que no existe un defecto constructivo como tal , sino un abaratamiento de los costes que no ha repercutido en beneficio de la propiedad.

VIGÉSIMOTERCERO .- La protección contra el fuego de los elementos estructurales metálicos, jácenas y pilares , es el siguiente apartado del informe emitido por el perito de la actora, refiriendo que no disfrutan de la protección contra el fuego , contrariamente a lo que se indica en la normativa aplicable , valorando la protección que debe darse en la suma de 228 euros y es a ésta a la que debe estarse y de la que resultan responsables los tres apelantes, al suponer no sólo una partida no ejecutada , sino además un defecto que afecta a la seguridad del inmueble e infringe la normativa aplicable y que como tal su ejecución debió controlarse por la D.F..

VIGÉSIMOCUARTO .- La vivienda de autos cuenta con diversas fisuras de hasta 4 mm , tanto en el interior como en el exterior , afectando tanto a tabiques y paredes , como a baldosas de la terraza , cuya reparación se valora por el Sr. Jeronimo en 1.977,13 euros.

El perito Don. Severino estima también la existencia de fisuras producidas como consecuencia de los movimientos existentes y por el diferente comportamiento higrotérmico de elementos de diferente naturaleza, cuya reparación en divisorias interiores estima en 931 euros.

También debe acogerse la valoración del perito de la actora, ante la magnitud de las fisuras , debiendo responder de la cantidad para ella estimada los tres apelantes, resultando consecuencia del mal hacer constructivo y de la falta de cumplimiento de las obligaciones propias a la D.F.

VIGÉSIMOQUINTO .- Partiendo de lo expuesto , en cuanto a las partidas de que las que considera responsables a los tres apelantes, no cabe individualización alguna, debiéndose considerar que según STS de 19/07 de 2010 "la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC ( SSTS 29 de noviembre 1993 ; 1 de junio 1994 ; 30 de julio 2008 , entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo y en el supuesto de autos no es posible deslindar sus culpas, en los defectos de los que se valora a los tres responsables, pues como señala STS de 3/12/ al existir varias concausas, unas que son imputables a la dirección técnica de la obra y otras a la ejecución material de la misma, sin posibilidad de discernir entre ellas, la responsabilidad de todos ellos frente al dueño no puede ser otra, como así lo tiene establecido con reiteración esta Sala, que la responsabilidad solidaria (por todas, STS de 21 de mayo de 1999 )".

VIGÉSIMOSEXTO .- La representación de Patmar 2000 S.L. solicita en su recurso que se estime su reconvención , la cual se ciñe a que el importe del contrato asciende a 160.108 euros , IVA incluido , al que según sostiene debe añadirse la cantidad correspondiente a los trabajos adicionales acordados con la propiedad , por importe de 5.109 euros más IVA , lo que supone un total de 5.466 €, por lo que sostiene que habiéndose abonado 99.039 euros, existe una deuda de 12.535 €, de los que deduce 340 euros por unos pagos de material hechos por la propiedad, ascendiendo la suma que se mantiene adeudada por ésta a 12.195 euros.

Según el contrato suscrito entre la propiedad y la reconviniente el precio total del prepuesto de la obra ascendía a 99.167 euros más IVA , lo que determina la cantidad de 106.108 euros.

Los demandantes reconvenidos acreditan haber abonado 101.597,19 euros, no constando la expedición de facturas por parte del apelante. Por lo que respecta a la suma de 5.109 euros , habiéndose valorado que se abusó de la confianza que la propiedad tenía depositada en los intervinientes en el proceso constructivo, al presentarse como modificaciones precisas que importaban mayor precio , lo que era consecuencia de un abaratamiento de los costes de los materiales y de un error en el replanteo ,no informándoseles de tal hecho, no cabe aceptar la reclamación que ahora se efectúa ,resultando de aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del C.c . .

Todo lo expuesto determina que no pueda considerarse existente impago alguno por parte de la propiedad, (quien antes bien ha abonado indebidamente los 5.109 euros de los que debe verse resarcida por la constructora) pues sin que se les hubieran presentado facturas con el IVA correspondiente , de forma que no devengado éste y no existiendo aquellas , no puede valorarse la existencia de deuda probada, ignorándose si alguna de las sumas satisfechas ha sido imputada al IVA por la constructora o si por el contrario ello no ha acontecido, existiendo por tanto una imposibilidad de delimitar a que conceptos responden los abonos .

VIGESIMOSÉPTIMO .- En consecuencia con todo lo expuesto la suma a la que debe ser condena la empresa constructora es la de 121.074,4, considerando en la partida excluida en ésta resolución el tanto por ciento correspondiente a honorarios y licencias e IVA, mientras que los apelantes, Sr. Juan María y Sr. Bruno deberán satisfacer la de 65.570,07 euros, dada las valoraciones de la que se les considera responsable , más el incremento determinado por honorarios y licencias e IVA , en porcentaje previsto por el perito de la actora, procediendo una última reflexión en cuanto al coste de las reparaciones, para aceptar la consideración del perito de la actora ,conforme a la cual presentará mayor coste la reparación de lo mal hecho que una construcción ex novo, incluyendo aquella tanto la retirada de los materiales pertinentes como la nueva colocación y realización de lo que sea objeto de la reparación .

VIGÉSIMOOCTAVO .- La desestimación del recurso de apelación presentado por la representación de Patmar 2000 S.L. determina la procedencia de imponer las costas de ésta alzada derivadas de su recurso al apelante , conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., no procediendo expresa imposición de las originadas por las apelaciones sustanciadas por la representación del Sr. Juan María y el Sr. Bruno , al haberse estimado parcialmente los recursos .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patmar 2000 S.L. y estimando parcialmente la apelación sustanciada por la representación del Sr. Juan María y la del Sr. Bruno , contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de cuantificar la suma a que se condena a Patmar 2000 S.L. en 121.074,4 euros y la que deberán abonar el Sr. Juan María y el Sr. Bruno en 65.570,07 euros , confirmando el resto . Se imponen las costas derivadas de la apelación sustanciada por Patmar 2000 S.L. a la misma, no procediendo expresa imponiendo de las causadas por los recursos de apelación presentados por la representación de los citados ,Sr. Juan María y Sr. Bruno .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.