Sentencia Civil Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 93/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 112/11 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1 Instancia nº 2 de Montoro

Autos: Modificación de medidas 37/10

Rollo nº 93

Año 2011

En Córdoba, a trece de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el Procurado don Cristóbal Cañete Vidaurreta, actuando en nombre y representación de doña Celestina , defendida por el Letrado don Raúl Arroyo Marín; siendo parte apelada don Estanislao , representado por el Procurador don José Ángel López Aguilar y asistido de la Letrada Doña María Dolores Villanueva López.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día siete de diciembre dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la solicitud de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 11 de Septiembre de 2.008, instada por D. Estanislao , extinguiéndose la obligación por parte de éste de abonar pensión de alimentos a favor de su hija, Hortensia .

No se condena en costas. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día siete de abril de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- . Mucho se ha discutido, a nivel jurisprudencial, sobre el problema de la legitimación -activa y pasiva- para poder reclamar la pensión alimenticia a favor de hijos mayores de edad. El legislador hizo un intento clarificador, que ha resultado infructuoso, con la reforma llevada a cabo en virtud de la ley de 15 de octubre de 1990, que introdujo el apartado segundo del artículo y estableció una legitimación por sustitución a favor de los progenitores incursos en un proceso matrimonial, para poder pedirla en nombre de sus hijos mayores de edad, evitando la llamada de éstos al mismo.

El texto de la ley hace indiscutible esta posibilidad, y frente a la resolución adversa siempre podrá acudir el afectado al juicio correspondiente ejercitando su pretensión contra los dos progenitores.

Pero cuando de la modificación o extinción se trata, surge el problema de la legitimación pasiva, que ha dado lugar a tres líneas jurisprudenciales distintas.

Una de ella, amparada parcialmente en la STS de 24 de abril de 2000 -anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente- sostuvo que no era preciso demandar al hijo mayor de edad en ningún caso. A partir de que esa resolución del alto tribunal confirmara el criterio de que los padres tienen legitimación activa para reclamar la pensión, dedujo que también la tenían para soportar la reclamación dirigida a disminuirla o extinguirla, haciendo una confusión ciertamente dudosa entre el aspecto procesal y el material porque cabía la posibilidad de que se produjera una resolución perjudicial para el titular del derecho sin que éste tuviera posibilidad alguna de articular su defensa, excediéndose del estricto y excepcional margen legal.

La Sala entiende que esta postura no es defendible por las siguientes razones:

a.- Sin desconocer la legitimación de los progenitores dentro del proceso matrimonial para solicitar el establecimiento de la pensión, aun en el caso de que se trate de hijos mayores de edad con convivencia en el domicilio familiar, la pretensión de extinción de aquella prestación alimenticia supone, a priori, un conflicto de intereses entre quienes están obligados a darlos y quien los recibe, porque los efectos de la extinción se extienden legalmente a los deudores, sin perjuicio de la concreta postura que el progenitor no demandante asuma durante el procedimiento. Esto es, que éste se entienda exclusivamente entre los deudores puede suponer una evidente indefensión para el acreedor omitido si ambos tienen el interés coincidente de que la pensión se extinga, cuya posibilidad, al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, obliga a una interpretación del ordenamiento procesal favorecedora de la intervención del hijo cando se dilucide el mantenimiento de la obligación de sus padres. Por esta razón no es admisible acoger la tesis de la legitimación por desplazamiento que sostienen algunas Audiencias Provinciales.

b.- Relacionado con lo anterior, resultando el beneficiario directamente afectado por la resolución que se dicte, es palmario su derecho a decidir si mantiene una línea de defensa propia mediante la oportunidad de concurrir al procedimiento. Nótese que su condición de mayoría de edad excluye la intervención del Ministerio Fiscal o del defensor judicial que sería preceptiva en todo caso para el primero y en el supuesto de conflicto de intereses con los menores de edad, para el segundo.

c.- Desde el punto de vista técnico procesal, algunas sentencias de Audiencias Provinciales (p.e. la SAP de León de 21 de septiembre de 2000 ), defienden la improcedencia de la excepción litisconsorcial argumentando que se trata de procedimientos matrimoniales en que los únicos legitimados procesales son los propios cónyuges o ex cónyuges, lo que con ser cierto no debe obstar a una intervención en el procedimiento del hijo mayor de edad que pretenda desarrollar la defensa de sus intereses, como así se infiere del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto ostenta un evidente interés en el procedimiento por ser titular del derecho cuya modificación o extinción se pretende. No satisface a la Sala la consideración contenida en la SAP de Sevilla de 23 abril de 2007 , que reconoce la legitimación exclusiva de los cónyuges en tanto en cuanto el progenitor con el que el beneficiario convive es perceptor y administrador de la pensión, dejando de resolver el problema de la indefensión del acreedor que se desprende inequívocamente de la referencia que el artículo 93.2 del Código Civil hace a los artículos 142 y siguientes del mismo texto.

d.- Es igualmente inadmisible amparar la postura contraria a la que se viene defendiendo con el argumento de que el hijo puede demandar los alimentos con el mismo régimen del artículo 93.2 del Código Civil por no procurarle la sentencia que se dicte los efectos de la cosa juzgada al no ser parte en el procedimiento, pero, de acuerdo con el régimen establecido en dichos preceptos, perdería la pensión desde que se dictara la sentencia en el procedimiento de modificación de medidas hasta que se interponga la demanda (artículo 148 ), mientras que la posibilidad del hijo mayor de edad de intervenir en el procedimiento cumpliría exactamente la misma finalidad práctica que animó al legislador a introducir el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil mediante la Ley 11/1990 de 15 de octubre , evitando un segundo pleito innecesario.

e.- Finalmente, no obsta a cuanto se lleva dicho que la pensión establecida en el artículo 93.2 del Código Civil sea considerada como una carga del matrimonio o de la familia mientras convivan con uno de los progenitores y no se hayan independizado económicamente ( SSAP de Valencia de 14 de noviembre de 1997 y de esta Audiencia Provincial de 5 de octubre de 1995) porque dicha tesis ampara la legitimación del cónyuge que tiene a su cargo al hijo mayor para reclamar la compensación correspondiente y obligar al otro progenitor, pero no es incompatible con la naturaleza de derecho del hijo, reconocido en aquellos preceptos y no resuelve, por tanto, los referidos problemas de indefensión.

La segunda de las citadas corrientes jurisprudenciales, defendiendo precisamente una interpretación expansiva del artículo 24 de la Constitución, ha apreciado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, exigiendo obligatoriamente que la demanda sea dirigida contra el hijo mayor de edad en los casos de disminución o extinción de la pensión previamente concedida, incluso cuando ésta lo fue siendo el beneficiario menor de edad, aunque opiniones doctrinales avalan que en tal caso no sería de apreciación la excepción en los procedimientos que tuvieran por objeto la extinción de la pensión cuando hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Finalmente, existe una tercera opción, denominada intermedia, para la que el acogimiento de la excepción litisconsorcial supone una rigidez que no encuentra amparo en ningún precepto sustantivo o procesal de nuestro ordenamiento, pero, siendo sensible a los problemas antes citados, es proclive a propiciar la intervención del hijo mayor cuando no conste que conoce de la existencia del procedimiento ni haya intervenido en él de ningún modo, procurando la necesidad de que al menos sea oído y que intervenga en el procedimiento cuando considere que es lo que mejor conviene a la defensa de sus intereses.

SEGUNDO .- Aunque esta Sala se ha apreciado en alguna ocasión la tesis litisconsorcial (p.e. Sentencia de 28 de octubre de 2010, rollo 283/2010 ), una mejor ponderación del asunto hace que varíe su criterio flexibilizándolo en atención a las consecuencias de toda índole que la obligatoriedad de demandar al hijo mayor de edad pueda deparar, sobre todo teniendo en cuenta que son mayoría los supuestos en que existe una armonía de intereses entre el hijo y el progenitor con el que convive, lo que convierte en excesivo el remedio adoptado; amparándose en la vía del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya citado, para remediar los efectos perniciosos que atisba en la legitimación exclusiva de los progenitores.

Dicha tesis ya fue aplicada en la Sentencia de 30/11 de 7 de febrero, Rollo 423/10 y la solución que en tal caso se adoptó, plenamente aplicable al presente, es la de dar traslado de la demanda, con declaración de nulidad parcial de las actuaciones, a la hija titular de la prestación para que pueda, si le conviene, intervenir en el procedimiento en defensa de sus intereses.

TERCERO .- En atención a las razones expuestas, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, aplicando el artículo 24.1 de la Constitución, declaramos la nulidad parcial del presente procedimiento en todo lo relativo a la extinción de la pensión alimenticia de que venía disfrutando doña Hortensia , a fin de que se le dé traslado de la demanda y pueda intervenir en el mismo conforme al artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniéndose la validez de cuantos actos procesales no se vean afectados por dicha declaración, o aun de todos ellos si la citada perceptora de la pensión no estima conveniente a sus intereses intervenir en él; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.