Sentencia Civil Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 795/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00112/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 795 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a catorce de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1487/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 795/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Maribel , representada por la procuradora Dña. YOLANDA ORTIZ ALFONSO, y asistida por el letrado D. ARMANDO FRESNADILLO CARRERES, y como apelado Dña. Adolfina , representada por la procuradora Dña. MARÍA DOLORES GIRÓN ARJONILLA, y asistida por la letrada Dña. GEMA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, y por último, y también como apelada, Dña. Felicidad , sobre petición de herencia, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Adolfina contra DÑA Maribel Y DÑA Felicidad y declaro la cualidad de coheredera de la demandante de su fallecida madre Dña Violeta respecto de la cantidad de 107.148,52 euros y condeno a DÑA Felicidad a restituir la citada cantidad a la comunidad hereditaria, y a disposición de los herederos según la adjudicación que se realice en el documento de partición. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada Dña Felicidad salvo las causadas a Dña Maribel con respecto a las cuales no se efectúa especial pronunciamiento.".

En fecha 2 de septiembre de 2010 se dictó un auto aclaratorio de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia de 20 de julio de 2010 , en el sentido de que donde se dice "condeno a Dña. Felicidad a restituir la citada cantidad a la comunidad hereditaria", debe decir "condeno a Dña. Maribel a restituir la citada cantidad a la comunidad hereditaria".".

Y en fecha 2 de septiembre de 2010 se dictó un segundo auto aclaratorio de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia de 20 de julio de 2010 , en el sentido de que donde se dice "las costas del presente procedimiento se imponen a la codemandada Dña. Felicidad ", debe decir "las costas del presente procedimiento se imponen a la codemandada Dña. Maribel ".".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Maribel , al que se opuso la parte apelada Dña. Adolfina , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- La demandante, doña Adolfina , en calidad de heredera de su madre doña Violeta y miembro de la comunidad hereditaria, ejercita, para la última, acción de petición de herencia, en concreto, de la suma de 107.148,52 euros que conforma parte del caudal relicto, frente a las demandadas, también herederas, doña Maribel y doña Felicidad , alegando que poseen, sin título alguno, dicha cantidad, ya que se siguió procedimiento ordinario 608/04 ante el Juzgado de Primera Instancia número 47 de los de Madrid, a instancia de doña Violeta contra doña Maribel y doña Felicidad , dictándose sentencia el 16 de marzo de 2006 , completada por auto de 18 de mayo de 2006, por la que se estima la demanda y se declara disuelta la comunidad de bienes conformada por la cuenta NUM000 existente en Caja Madrid, oficina principal de Plaza Celenque, 2 de Madrid, por importe de 107.148,52 euros en la que a la demandante en dicho procedimiento (doña Violeta ) le corresponden 35.716,21 euros correspondiente a su tercio, así como la titularidad de la cantidad de 71.432,42 euros correspondiente a los dos tercios que se atribuyeron indebidamente las demandadas, recobrando la parte actora la propiedad de la referida cantidad de 107.148,52 euros, existente en la disuelta comunidad de bienes formada por la cuenta mancomunada número NUM000 y se condena a las allí demandadas a que rindan cuentas a la demandante de las cantidades de 14.334,42 euros doña Maribel y 14.334,42 euros doña Felicidad , diferencia no justificada de las cantidades que fueron transferidas por la actora a cuentas particulares de las demandadas, dejando para pleito posterior los problemas de liquidación concretos de las cantidades, con expresa condena en costas a la parte demandada, y fallecida doña Violeta en fecha 8 de noviembre de 2007, habiendo otorgado testamento el 27 de septiembre de 2004, por el que mejora a doña Adolfina en el tercio de mejora y libre disposición, instituyendo herederas a las tres hijas, éstas han aceptado la herencia pura y simplemente, renunciando posteriormente, en escritura pública, la albacea designada en el testamento, y las demandadas permanecen en la posesión del dinero de la causante al que se refiere la sentencia dictada en el procedimiento 608/04, sin título alguno, a pesar de haber requerido doña Adolfina su consignación a favor de la comunidad hereditaria con el fin de que esté disponible en la partición y adjudicación de la herencia.

Y solicita se declare su cualidad de coheredera de su fallecida madre, doña Violeta , respecto de la cantidad de 107.148,52 euros, que forma parte del patrimonio relicto de la causante, cuyo importe poseen, sin título, las codemandadas doña Maribel y doña Felicidad , condenándolas solidariamente a restituir dicho importe (y, subsidiariamente, en la cuantía que cada una de ellas detente) o, en su caso, a indemnizar la misma suma, a la comunidad hereditaria de dicha causante, mediante la consignación judicial, expresándose en el resguardo que se efectúa para la actual comunidad hereditaria de doña Violeta , y a disposición de sus herederos, según la adjudicación que del mencionado importe se haga en su día en el correspondiente documento de partición y adjudicación de herencia.

La demandada doña Maribel se opone a la demanda alegando: 1.- Excepción de litispendencia, porque ha presentado demanda de nulidad del testamento otorgado por doña Violeta por violencia moral contra el testador, por parte de doña Adolfina , admitida a trámite por auto de 7 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid , y la consecuencia de una sentencia estimatoria en ese procedimiento puede conllevar, conforme al artículo 756.5 del Código civil , la indignidad para suceder y, por ello, la exclusión de doña Adolfina como heredera de la testadora. 2.- Falta de legitimación activa porque la demandante aceptó la herencia ante la albacea y ésta renunció después al cargo por su vinculación con los abogados de doña Adolfina , por lo que tal aceptación expresa carece de valor al realizarse ante persona que no ha cumplido con la voluntad del testador. 3.- Falta de legitimación pasiva, porque uno de los bienes de la herencia, inmueble sito en Torrevieja, que fuera propiedad de don Landelino , de quien trajo causa doña Violeta , permanece en posesión exclusiva de la demandante y fue adjudicado el 50% a la madre doña Violeta , la testadora, y el 50% restante a las tres hijas, doña Adolfina , doña Felicidad y doña Maribel , y habiendo formulado la última demanda de división de cosa común, que ha dado lugar al procedimiento ordinario 496/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Madrid, la allí demandada, aquí actora, doña Adolfina , se atribuye la representación de los derechos de su madre y declara que los bienes de doña Violeta son una masa hereditaria o herencia yacente y, por lo tanto, reconoce que no se ha aceptado la herencia por los herederos válidamente, si bien en la audiencia previa ha precisado que es un error mecanográfico y que donde dice herencia yacente debe decir comunidad hereditaria, lo que constituye una alteración de los hechos del debate que no puede ser admitida y a la fecha de contestación de esa demanda, que es el 13 de mayo de 2008, no había aceptado la herencia según sus propias manifestaciones, es decir, el 14 de marzo acepta la herencia ante la albacea y el siguiente 13 de mayo de 2008 manifiesta ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid lo contrario, esto es, que se trata de herencia yacente. 4.- Extinción de la obligación por confusión porque, aún cuando no prospere la reclamación de nulidad del testamento y su consecuencia de indignidad para suceder de doña Adolfina , el testamento impugnado asigna a doña Maribel una novena parte de todos los bienes de la herencia y con la aceptación pura y simple de los coherederos deviene la confusión patrimonial y cuando concurra una pluralidad de herederos cada uno de ellos puede mantener frente a la comunidad hereditaria la doble condición de acreedor y deudor, en este caso, doña Maribel , considerada deudora de la cantidad reclamada, sería al mismo tiempo acreedora de su parte según el testamento impugnado y caso de que se estime que no es una herencia yacente sino una comunidad hereditaria, la petición sólo puede mantenerse respecto de las partes que en el testamento correspondieran a la demandante, esto es, siete novenas partes.

La codemandada doña Felicidad se allana a la demanda, antes de contestarla, añadiendo que quien debe devolver es doña Maribel , al haberse hecho cargo del dinero reclamado en este procedimiento como acredita documentalmente, solicitando la no imposición de costas.

En la audiencia previa se desestima la excepción de litispendencia exponiendo el juzgador que podría concurrir prejudicialidad civil y concede a las partes diez días para que aleguen lo que crean conveniente sobre la última y aporte la codemandada opuesta el auto de admisión a trámite de la demanda de nulidad del testamento.

Oídas las partes, por auto de 15 de abril de 2010 se declara que no concurre prejudicialidad civil, dado que en el suplico de la demanda interpuesta por doña Maribel para obtener la nulidad del testamento de doña Violeta , no se pide la exclusión de doña Adolfina como heredera de la testadora, sino únicamente la nulidad de las mejoras realizadas en el testamento a favor de aquélla, lo que impide que pueda apreciarse la cuestión prejudicial ya que en este procedimiento la demandante pide que se traiga a la masa hereditaria la suma de 107.148,52 euros previa declaración de su cualidad de coheredera, condición que no se discute sino que se reconoce en el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, y recurrido en reposición por doña Maribel es confirmado por otro de 20 de mayo de 2010, razonando el juzgador que en aquel procedimiento no se ha pedido la declaración de indignidad de la demandante para suceder a su difunta madre, sino la apertura de la sucesión abintestato.

La sentencia dictada en la primera instancia, rectificado un error material evidente por dos autos de 2 de septiembre de 2010, razona que la condición de heredera de la demandante, de doña Violeta , se reconoce por la demandada en la demanda presentada instando la nulidad del testamento abierto otorgado por su madre, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, en la que suplica que se declare la referida nulidad del testamento en cuanto a las mejoras otorgadas a doña Adolfina , y se establezca, a falta de testamento anterior, la igualdad de las tres hijas respecto a la herencia de la madre y, además, la actora aceptó la herencia, porque la renuncia del albacea no vicia los actos que ante él se realizaron pues el artículo 997 del Código civil determina que "la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido", por lo que existe legitimación activa; que la legitimación pasiva resulta clara, ya que la codemandada reconoce en la contestación a la demanda que posee la cantidad cuyo importe se reclama; y que ha de partirse de lo declarado en el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, hoy firme y vinculante para el juzgador por el efecto de la cosa juzgada, y debe considerarse, por ello, que la suma de 107.148,52 euros, que se encuentra en poder de la codemandada doña Maribel , era propiedad de la causante y, en consecuencia, forma parte del caudal relicto, lo que determina la estimación de la demanda, sin que pueda predicarse la extinción por confusión de los artículos 1.192 y siguientes del Código civil , ya que la partición no ha tenido lugar y no existe atribución de cuotas, por lo que el crédito que pudiera tener la coheredera frente a la herencia no es líquido y se desconoce su cuantía, de modo que difícilmente puede operar la extinción pretendida por la cantidad total reclamada; y, estima la demanda declarando la cualidad de coheredera de la demandante de su fallecida madre doña Violeta respecto de la cantidad de 107.148,52 euros y condena a doña Maribel a restituir la citada cantidad a la comunidad hereditaria, mediante consignación a nombre de dicha comunidad hereditaria, y a disposición de los herederos según la adjudicación que se realice en el documento de partición, condenando a la demandada doña Maribel al pago de las costas, salvo las causadas a doña Felicidad , con respecto a las cuales no se efectúa especial pronunciamiento.

La codemandada doña Maribel interpone recurso de apelación contra dicha sentencia reproduciendo, en primer lugar, la cuestión de prejudicialidad civil suscitada de oficio por el juzgador en la audiencia previa, alegando que solicitada la nulidad del testamento por violencia moral de doña Adolfina contra la testadora, doña Violeta , el precepto aplicable es el artículo 673 del Código civil y la consecuencia de la aplicación de este artículo, obligatoriamente es la prevista en el artículo 756.5 del Código civil , que declara la indignidad para suceder de quien forzare a otorgar testamento con violencia y en la audiencia previa celebrada el 22 de septiembre de 2010 en el procedimiento ordinario 1123/09, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid cuyo objeto es la declaración de nulidad del testamento, se precisó el suplico de la demanda en el sentido de que la declaración de la nulidad del testamento lleve consigo las consecuencias legales correspondientes, renunciando a la parte del suplico que se refería a la nulidad de las mejoras a favor de doña Adolfina y el reparto de la herencia entre las tres hijas, por lo que en este momento existe prejudicialidad civil y procede la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva sobre la nulidad del testamento pedida en el procedimiento ordinario 1123/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid; así como, que la sentencia no se ha pronunciado sobre la falta de legitimación activa de la demandante y pasiva de doña Maribel , fundamentada en la contestación en dos causas, así: en la falta de validez de la aceptación de la herencia realizada por aquélla ante la albacea que renuncia a su cargo por su vinculación con los abogados de la demandante y cuya designación estaba viciada en cuanto al consentimiento del testador, acción que se mantiene en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, siendo inexistentes los actos realizados ante persona carente de validez jurídica en el proceso testamentario por ser radicalmente nulos, y en la inexistencia de aceptación por doña Maribel , que ha impugnado expresamente el testamento y no existe comunidad hereditaria, sino herencia yacente sin aceptación válida por los herederos, como reconoció doña Adolfina en la contestación a la demanda de división de cosa común -procedimiento ordinario 496/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid-; y, finalmente, que la sentencia apelada extrae una conclusión inadecuada respecto de la alegada extinción de la obligación por confusión, pues doña Maribel , como hija de la testadora, tiene una expectativa igual en legitimación que cualquiera de las demás hermanas, salvo que, en el caso de doña Adolfina , se declare que actuó con violencia moral contra su madre, forzándola a otorgar un testamento que reducía los derechos de sus hermanas a la legítima estricta y, además, la confusión patrimonial existe, no sólo en el momento de la partición, sino en los casos en que los bienes se encuentren en posesión de los herederos legitimarios, lo que permite que permanezcan en su poder hasta que se proceda a la división ordinaria, deviniendo la confusión patrimonial con la aceptación pura y simple de los coherederos y cuando concurre una pluralidad de herederos, cada uno de ellos puede mantener frente a la comunidad hereditaria la doble posición de acreedor y deudor y, en este caso, doña Maribel , considerada deudora de la cantidad reclamada, sería al mismo tiempo acreedora de su parte según el testamento impugnado o de la mitad si se estima nulo el testamento y, caso de que se estime que no es una herencia yacente sino una comunidad hereditaria, la petición sólo puede mantenerse respecto de las partes que en el testamento correspondieran a la demandante, esto es, siete novenas partes o de la mitad si se declara nulo.

SEGUNDO .- La apelante preparó recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sin reproducir en el escrito de preparación la cuestión relativa a la prejudicialidad civil, que había sido desestimada por auto resolutorio de recurso de reposición y susceptible, por ello, únicamente, de reproducción al apelar la sentencia definitiva (artículo 43 , párrafo último, y artículo 454, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil), lo que constituye un primer obstáculo para la admisibilidad del motivo de apelación que, ya en el escrito de interposición del recurso, tiene por objeto la cuestión objeto de la reposición, cual es, la concurrencia o no de prejudicialidad civil por la pendencia del procedimiento ordinario cuyo objeto es la nulidad del testamento abierto otorgado por doña Violeta el 27 de septiembre de 2004 por violencia moral de la heredera, aquí demandante, contra la testadora con el fin de que modificara el testamento, ya que existe, según el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, un anterior testamento abierto otorgado el 9 de marzo de 2004, ante el mismo notario don Santiago Mora Velarde.

Aunque considerásemos que, en virtud del principio constitucional de acceso a los recursos, no es necesario reproducir la cuestión relativa a la prejudicialidad civil en el escrito de preparación del recurso de apelación, bastando su reproducción en el escrito de interposición del recurso y que, por ello, procede el análisis de tal cuestión en esta segunda instancia, desde ahora tenemos que declarar la improcedencia de la pretensión deducida por doña Maribel por falta de concurrencia, en el momento en que pretendió la suspensión del presente procedimiento por la pendencia de aquel otro en el que pretende la declaración de nulidad del testamento otorgado por doña Violeta , de uno de los requisitos establecidos en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cual es, que "no fuere posible la acumulación de autos", pues no se aprecia impedimento alguno para que doña Maribel hubiera solicitado la acumulación de dos procedimientos ordinarios seguidos entre las mismas partes por razón de la cuantía, reuniendo todos los requisitos exigidos en el artículo 77 de la Ley de Enjuiciamiento civil para la acumulación y sin aparecer supuesto alguno de excepción de los señalados en el artículo 78 de la misma ley .

Finalmente, aunque los procesos no fueran acumulables en el momento en que se pretendió la suspensión por prejudicialidad civil, lo que se dice con el fin de agotar la argumentación, deberíamos confirmar la desestimación de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al no concurrir el presupuesto de ésta ("existencia de conexión entre dos procesos de modo que para resolver sobre el objeto de uno de ellos sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal del otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal") y ello por lo que siguiente:

Las instituciones de litispendencia (que fue la inicialmente opuesta por la ahora apelante y desestimada en la audiencia previa) y prejudicialidad civil (suscitada de oficio por el juzgador y pedida por la codemandada una vez suscitada de oficio) son distintas y así lo ha considerado esta Sala en el auto de 28 de abril de 2003, rollo 938/2002 , recogida en resoluciones posteriores, en el que ha argumentado: "La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas. La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así, la jurisprudencia nos enseña, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-01 : La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( S.T.S. 17-5-1975 , 22-6-1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( S.T.S. 30-10 , 25-11-1993 y 27-10-1995 ). A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza. Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido para evitar el fraude. De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se está dando cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así porque en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura. La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99 , 21-5-99 , y 21-1-02 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada. Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, y no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia".

La aquí codemandada, doña Maribel , interpuso demanda de nulidad del testamento otorgado por doña Violeta el 27 de septiembre de 2004, dando lugar al procedimiento ordinario 1123/09 que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, por haberse otorgado y firmado con violencia moral de doña Adolfina , solicitando únicamente la nulidad del testamento otorgado por la madre en cuanto a las mejoras realizadas a favor de doña Adolfina , y el establecimiento, a falta de testamento anterior, de la igualdad de las tres hijas respecto de la herencia de la madre; es decir, apartándose del efecto atribuido por el artículo 756.5º del Código civil al hecho indigno, cual es, la incapacidad de suceder por causa de indignidad, bien se entienda al indigno incapaz de suceder y, por tanto, no llamado a la herencia, bien se le considere llamado a la herencia que puede heredar pero al que la causa de indignidad le priva de lo heredado, bien se acepte por la hacedora del hecho indigno declarado el alcance de la indignidad o no se acepte y tenga que decidir un tribunal en caso de conflicto sobre el alcance de la indignidad, doña Maribel pide expresamente la declaración de la apertura del abintestato anudada a la declaración de nulidad del testamento por violencia de la declarada heredera y mejorada contra la testadora (acción ejercitada al amparo del artículo 673 del Código civil ), al solicitar la nulidad del testamento otorgado por la madre en cuanto a las mejoras realizadas a favor de doña Adolfina y el establecimiento, a falta de testamento anterior, de la igualdad de las tres hijas respecto de la herencia de la madre.

Por tanto, la condición de heredera de doña Adolfina no ha sido cuestionada por doña Maribel en el procedimiento de nulidad del testamento y no existe conexión o interferencia entre ese procedimiento y el presente de tal intensidad que haga necesaria la suspensión de éste, máxime cuando su objeto es la reclamación de un bien del caudal relicto de la testadora para la comunidad hereditaria y a disposición de ésta en tanto se procede a la partición y adjudicación de la herencia entre los herederos.

En el recurso de apelación plantea doña Maribel , como cuestión nueva, que en la audiencia previa celebrada el 22 de septiembre de 2010 en el procedimiento ordinario 1123/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, ha precisado el suplico de la demanda rectora del mismo en el sentido de que la declaración de la nulidad de testamento por violencia moral de la aquí demandante, doña Adolfina contra la testadora, conllevará las consecuencias legales correspondientes, renunciando a la parte del suplico que se refería a la nulidad de las mejoras y al reparto de la herencia entre las tres hijas; pero no es en este procedimiento, sino en aquél, donde haya de pronunciarse el tribunal expresamente sobre si tal modificación del suplico de la demanda implica o no alteración sustancial de la causa de pedir, de modo que, al no existir aún pronunciamiento expreso en aquel procedimiento sobre ello, en el presente únicamente hemos de tener en cuenta la pretensión deducida por doña Maribel en la demanda de nulidad del testamento.

En definitiva, atendiendo al concreto suplico de la demanda rectora del procedimiento ordinario 1123/09, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, no existe, en este momento, prejudicialidad civil, ni procede la suspensión del presente procedimiento porque, según aquel concreto suplico, no se ha cuestionado en el mismo la condición de heredera de doña Adolfina , sin perjuicio de la incidencia que la sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario 1123/09 pueda tener en la posterior partición de la herencia entre quienes resulten herederos, si finalmente se resuelve que es conforme a derecho la modificación del suplico de la demanda rectora de aquel procedimiento y se declara la nulidad del testamento por haber sido otorgado con violencia moral ejercida por doña Adolfina contra la testadora, con o sin declaración judicial expresa de indignidad para suceder de quien ejerció la violencia e, incluso, en su caso, con o sin rehabilitación tácita o expresa del causante -levantamiento de los efectos de la indignidad-, pues en el presente procedimiento la pretensión de la heredera demandante se actúa en beneficio de la comunidad hereditaria, cual es, la consignación a disposición de dicha comunidad de uno de los bienes pertenecientes, en virtud de sentencia firme, al caudal relicto de la testadora, y la interferencia o conexión del otro proceso no se muestra tan intensa como para sostener que prejuzga el presente ni, por tanto, para suspender el presente procedimiento por prejudicialidad civil.

TERCERO .- A la vista del escrito de oposición al recurso de apelación hemos de dejar sentado que los dos autos dictados en la primera instancia el 2 de septiembre de 2010 integran la sentencia y dado que su objeto fue corregir errores materiales manifiestos, no era necesario preparar nuevamente recurso de apelación contra la sentencia tras el dictado de los dos autos.

La excepción de falta de legitimación activa de la demandante doña Adolfina se fundamentó en la contestación a la demanda en la falta de validez de la aceptación de la herencia realizada por la primera ante la albacea testamentaria que renunció a su cargo por su vinculación con los abogados de doña Adolfina y la falta de legitimación pasiva de doña Maribel se fundamentó, en el mismo trámite, en que uno de los bienes de la herencia, inmueble sito en Torrevieja, que fuera propiedad de don Landelino , de quien trajo causa doña Violeta , permanece en posesión exclusiva de la demandante y fue adjudicado el 50% a la madre doña Violeta , la testadora, y el 50% restante a las tres hijas, doña Adolfina , doña Felicidad y doña Maribel , y habiendo formulado la última demanda de división de cosa común, que ha dado lugar al procedimiento ordinario 496/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Madrid, la allí demandada, aquí actora, doña Adolfina , se atribuye la representación de los derechos de su madre y declara que los bienes de doña Violeta son una masa hereditaria o herencia yacente y, por lo tanto, reconoce que no se ha aceptado la herencia por los herederos válidamente, si bien en la audiencia previa ha precisado que es un error mecanográfico y que donde dice "herencia yacente" debe decir "comunidad hereditaria", lo que constituye una alteración de los hechos del debate que no puede ser admitida y a la fecha de contestación de esa demanda, que es el 13 de mayo de 2008, no había aceptado la herencia según sus propias manifestaciones, es decir, el 14 de marzo acepta la herencia ante la albacea y el siguiente 13 de mayo de 2008 manifiesta ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid lo contrario, esto es, que se trata de herencia yacente.

El resto de los argumentos dados en el recurso de apelación son nuevos.

La sentencia apelada ha dado respuesta bastante a las dos excepciones opuestas por la codemandada y esta Sala comparte los argumentos del juzgador de primera instancia; así, desestima la de falta de legitimación activa razonando que la actora aceptó la herencia, porque la renuncia del albacea no vicia los actos que ante él se realizaron pues el artículo 997 del Código civil determina que "la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido", por lo que existe legitimación activa; y desestima la de falta de legitimación pasiva porque tal legitimación es clara ya que la codemandada reconoce en la contestación a la demanda que posee la cantidad cuyo importe se reclama y la demandante, en calidad de heredera de la causante doña Violeta , está ejercitando acción de petición de herencia (de restitución de bienes singulares en beneficio de la masa común en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1994 ) en favor de la comunidad hereditaria frente a quien detenta un bien que pertenece al caudal relicto de la causante, cuya posesión, aunque sea a título sucesorio, retiene en exclusiva la codemandada doña Maribel . Y es que la sentencia del Tribunal Supremo citada, ya señaló: "(...) si bien la actio petitio hereditatis también sirve de vehículo para que las personas activamente legitimadas para ella pueden conseguir en beneficio de la masa común (...) la restitución de todos o parte de los bienes que compongan el caudal real perteneciente al causante, cuya posesión a título sucesorio (pro herede possesor) o sin derecho alguno (possidens pro possesore) retenga en su poder el demandado (...)".

La impugnación de la aceptación por vicio que haga nulo o ineficaz el consentimiento, como sucede cuando concurre error sustancial manifiesto que ocasiona un desvío respecto de la voluntad de la testadora ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994 ), se refiere al vicio del consentimiento del aceptante y en la contestación a la demanda, doña Maribel ni siquiera refiere en que consistió tal vicio invalidante o anulador del consentimiento en la aceptación (supuesto de error, dolo, violencia o intimidación). La albacea renunció al cargo después de las aceptaciones y la inidoneidad de aquélla por vicio del consentimiento de la testadora en la designación es una mera alegación de la codemandada carente de prueba que, en cualquier caso, carece de relevancia porque la naturaleza jurídica de la aceptación y repudiación de la herencia es de negocio jurídico unilateral no recepticio, perfeccionándose la declaración de voluntad del aceptante sin que sea recibida ni requiera declaración conforme de otra parte.

Es más, siempre tendríamos que concluir que existió aceptación tácita de la herencia tanto por parte de doña Adolfina como de doña Maribel , pues ambas han realizado actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero (artículo 999 del Código civil ), bastando citar la promoción de pleitos en los que hacen valer su condición de herederas como fundamento de la legitimación activa de sus respectivas pretensiones y, en cuanto a doña Adolfina , además, la pretensión actuada ante la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma de Madrid, mostrándose heredera ante la Administración pública.

En consecuencia, tras el fallecimiento de la causante se abrió, automáticamente, un período transitorio durante el cual su patrimonio se convirtió en herencia yacente, la cual, aceptada tácita o expresamente por las herederas, pasó a ser una comunidad de bienes hereditaria, habiendo aceptado las tres hermanas la herencia ante la albacea testamentaria antes de su renuncia al cargo, manifestando las dos demandadas por escrito dirigido a la albacea que no renunciaban a la herencia, ni a intervenir en la partición, ni a ningún derecho que les correspondiera y que reclamaban que el reparto de todos los bienes se hiciera por partes iguales entre las tres hermanas; por ello, legitimada activamente es la heredera o coheredera, aquí doña Adolfina , y pasivamente quien detenta o posee el bien de la herencia cuya incorporación al caudal relicto se pretende, aquí doña Maribel .

CUARTO .- La sentencia apelada no extrae una conclusión inadecuada respecto de la alegada extinción de la obligación por confusión.

Argumenta que no puede predicarse la extinción por confusión de los artículos 1.192 y siguientes del Código civil porque la partición no ha tenido lugar y no existe atribución de cuotas, por lo que el crédito que pudiera tener la coheredera frente a la herencia no es líquido y se desconoce su cuantía, de modo que difícilmente puede operar la extinción pretendida por la cantidad total.

Producido el hecho sucesorio todos los herederos tienen una comunidad hereditaria, con derechos indeterminados, mientras no se practique la partición.

La demandada opuesta no es acreedora de la comunidad hereditaria, ni lo fue de la causante; tiene una parte en la herencia pero esa parte aún no le ha sido adjudicada al no haberse llevado a cabo la liquidación, partición y adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente; cuando se lleve a cabo la partición, le podrá corresponder una parte de la suma del caudal hereditario que mantiene en su poder, o ninguna, dado que hay más bienes en la herencia; y es deudora de la causante en virtud de sentencia firme y, ahora, de la comunidad hereditaria; en consecuencia, no existe extinción de la deuda por confusión, ni en todo ni en parte.

Como señala el auto de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 13 de junio de 2006 : "En el caso de que el coheredero sea acreedor del causante y la herencia se acepte de forma pura y simple podría darse un supuesto de extinción de la deuda por confusión entre la figura del acreedor y el deudor puesto que, conforme al artículo 1.003 del Código civil , la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario determina que quede el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no solo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios. Se produce por tanto una acumulación de patrimonios y se excluye la diferenciación entre el causante y el heredero. Esta situación no se produce en el caso de que se acepte la herencia a beneficio de inventario, puesto que en este caso no se produce esa confusión de patrimonios. Tampoco existe confusión de patrimonios en ningún caso en el supuesto contrario de que el causante fuera acreedor de alguno de los coherederos. En este caso el crédito constituye un bien que integra la herencia, que no pertenece en concreto a ninguno de los coherederos hasta que sea asignado a alguno de ellos lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.068 del Código civil , no ocurre hasta que se haya hecho legalmente la partición, momento en que el heredero adquiere la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados. Hasta entonces la titularidad del bien corresponde a la herencia yacente o a la comunidad hereditaria que es una entidad claramente diferenciada de la individualidad de cada uno de los herederos que la integran. Es decir el crédito forma parte de un patrimonio distinto del individual de cada uno de los coherederos. La comunidad hereditaria podrá por tanto dirigirse contra el patrimonio del coheredero deudor para cobrar el crédito que contra él tuviera el causante y traerlo a la masa hereditaria que luego deberá ser objeto de partición. No puede apreciarse pues extinción de la deuda por confusión (...)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1909 citada por la codemandada apelante no resulta aplicable en el sentido que ésta postula, ya que lo que dicha sentencia argumenta es que "a causa de la confusión de patrimonios consiguiente a la aceptación pura y simple de la herencia no puede el heredero ostentar el carácter de acreedor para impedir que se lleve a efecto la partición, si no se pagan o afianzan los créditos invocando el precepto de los artículos 1082 y 1087 CC " (lo que declara es que el coheredero que es acreedor del difunto debe aceptar la herencia a beneficio de inventario si quiere utilizar el derecho que le reconoce el artículo 1.082 ); y, en este caso, ni la acción que ejercita es la de división de la herencia, ni concurre en la codemandada apelante la doble condición de heredera y acreedora de la herencia.

QUINTO .- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Maribel , representada por la Procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso, contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Madrid (juicio ordinario 1.487/09 ), corregidos errores materiales en autos de 2 de septiembre de 2010, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.