Sentencia Civil Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 400/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 112

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 400/10

JUICIO Nº 612/08

En la Ciudad de Málaga a 21 de marzo de 2011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 612/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES AFEMASA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Dña. Candida , representada por el Procurador Sr. Torres Ojeda, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/07/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador DON PABLO TORRES OJEDA en nombre y representación de DOÑA Candida contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES AFEMASA S L debo ACORDAR Y ACUERDO la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 7 de Septiembre de 2006. CONDENANDO al demandado a que abone a la actora la cantidad de 77.040 euros en concepto de devolucion del importe entregado en su dia como parte de pago del inmueble. Mas 1760 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Dichas cantidades devengaran el interes legal desde la fecha de la reclamacion judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 04 de marzo de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Candida se formuló demanda de juicio ordinario interesando la resolución del contrato de compraventa de inmueble suscrito con devolución de cantidades entregadas a cuenta e indemnización de perjuicios, contra la mercantil Promociones y Construcciones Afemasa, S.L., recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de la demanda. Por la representación procesal de la entidad Promociones y Construcciones Afemasa, S.L., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

TERCERO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 7 de septiembre del 2006 un contrato privado de compraventa de vivienda sobre plano, en cuya estipulación cuarta se establecía que la vivienda se entregaría totalmente terminada en el mes de marzo del 2007, salvo imposible o causa de fuerza mayor, disponiendo el vendedor de una prórroga de dos meses para la finalización. A la fecha de la presentación de la demanda, esto es, en el mes de marzo del 2008, las obras de edificación aún no habían terminado, obteniéndose la Licencia de Ocupación durante la sustanciación del procedimiento en el mes de diciembre del 2008. Así pues, resulta incontrovertido el hecho de que la entrega efectiva de la vivienda objeto del contrato litigioso no tuvo lugar en la fecha pactada, por lo que aparece incuestionable el incumplimiento de la entidad demandada de su obligación contractual de entrega, sin que de contrario se cuestione por ésta el puntual cumplimiento por la compradora demandante de su obligación de pago, y así mismo resulta, en todo caso, indiscutible el carácter esencial y determinante del plazo de entrega de la vivienda contractualmente convenido, dada la naturaleza del contrato en cuestión. Por otro lado, los términos utilizados en el contrato para fijar la fecha de entrega en absoluto pueden considerarse orientativos, sin compromiso para el promotor, antes al contrario, es evidente que la entrega es parte de las obligaciones que asume el promotor de las viviendas y debe cumplirlas según lo pactado. Así pues, la argumentación esgrimida por la recurrente no puede ser estimada, porque, como ya se ha dicho, la parte vendedora se obligó a entregar la vivienda, objeto del presente contrato, "en el mes de marzo del 2007" disponiendo el vendedor, en todo caso, de una prórroga de dos meses para su finalización, lo que significa que cualquier entrega posterior a esa fecha implica un incumplimiento del plazo máximo fijado para que tuviera lugar la misma, siendo notorio que la entrega no tuvo lugar en el plazo indicado, lo que supone un claro incumplimiento de la ley del contrato.

CUARTO.- Se alega también por la vendedora, que el retraso en la finalización de la edificación y entrega de la vivienda vino motivada por la tardanza de la constructora en el cumplimiento de sus obligaciones. La argumentación concreta que desarrolla el motivo, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la "hipótesis de concurrencia de fuerza mayor". Mas estas "causas ajenas al vendedor" hay que interpretarlas en consonancia con la "fuerza mayor", sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas. La cuestión que se somete a la decisión de este tribunal ha sido anteriormente resuelta en un casos idénticos al actual, en sentencias en las que se recordaba que los argumentos exculpatorios de las entidades vendedoras, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no podían excluir la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación "la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable " - S.T.S. de 14 de abril de 2000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso se debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora, que es precisamente lo alegado en el caso para exculpar la innegable falta en la entrega de la vivienda adquirida por la demandante. Así, ya la sentencia de nuestro TS de 14 de noviembre de 1998 , vino a establecer que "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)." Dado lo anterior, y pese a la insistencia de la apelante en atribuir la demora a la constructora, ningún vinculo contractual liga a la actora con la tan repetida constructora, toda vez que el contrato de compraventa se suscribió con la promotora ahora demandada, y por ello la demandante carece de acción contra la misma, sin perjuicio, claro está, de las acciones, que si competen a la apelante frente a la constructora, por lo perjuicios que le hubieran podido ser causados en virtud de los contratos suscritos entre éstas, de los que la actora, repetimos, es ajena. Razones que llevan a desestimar el recurso entablado y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada deberán ser abonadas por la apelante, cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Promociones y Construcciones Afemasa, S.L, representada en esta alzada por la procuradora Sra. Ojeda Maubert, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.