Sentencia Civil Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 572/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º TRES DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES N.º 82/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 572/10

S E N T E N C I A N.º 1 1 2 / 1 1.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a veintitrés de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores N.º 82/09, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, sobre medidas de hijos menores, seguidos a instancias de Doña Candida , representada en el recurso por el Procurador Don Lloyd Silbermann Montañez y defendida por la Letrada Doña Isabel Berdugo Almellones, contra Don Juan Carlos , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2010 en el juicio de menores N.º 82/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando la demanda de guarda, custodia y alimentos interesada por DOÑA Candida frente a DON Juan Carlos debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos de la hija menor de ambos, Rosalia y acordar la adopción de las siguientes medidas: 1º) La atribución a la madre de la guardia y custodia de la hija del matrimonio, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2º) La atribución a la hija y a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar. Siendo atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos y a la esposa, deberá el otro progenitor retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona, debiendo la esposa abonar los gastos de uso ordinario de la vivienda, como luz, agua, comunidad, etc. 3º) Se estableced un régimen de visitas a favor del padre con respecto a la hija consistente en los domingos, desde las 12:00 a las 20:00 horas mientras la menor se encuentre en España, efectuándose las entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar de esta provincia en tanto subsista prohibición de aproximación a la madre y, una vez la misma viaje con su madre a Argentina dicho régimen de visitas comprenderá un mes, durante el período estival. La madre deberá comunicar al padre cualquier cambio de residencia de la hija y contar con la autorización de éste para la salida del país. 4º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio de la hija la cantidad de doscientos euros mensuales (200), que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la que la madre designe, o, en su defecto, en la cuenta de depósito y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. 5º) No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de costas" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda que, en relación a la adopción de medidas a favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, dedujera D.ª Candida , frente a Don Juan Carlos , y en virtud de ello atribuye la guarda y custodia de la menor Rosalia , nacida el día 8 de mayo de 2003, a la madre , bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Igualmente atribuye a madre e hija el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, cuyos gastos de uso ordinario, agua, luz, comunidad, etc., deberá abonar la esposa. Como régimen de visitas en favor del padre se fija el de todos los domingos de 12 a 20 horas, mientras la menor se encuentre en España, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el P.E.F. en tanto subsista la prohibición de aproximación a la madre, y una vez la niña viaje con su madre a Argentina dicho régimen de visitas será de un mes, durante el periodo estival, debiendo la madre comunicar al padre cualquier cambio de residencia de la hija y contar con la autorización de éste para la salida del país. Fijándose, por último, como pensión alimenticia, la suma de 200 euros mensuales, así como la obligación del padre de abonar al cincuenta por ciento los gastos de índole extraordinaria que pueda generar la menor, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la actora, a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Lo primero que esta Sala quiere aclarar a la recurrente es que la posición procesal de rebeldía mantenida por el demandado en la litis no puede equipararse a falta de oposición a las pretensiones de la demanda, sino, como tiene reiterado la jurisprudencia, todo lo contrario, como de oposición, si bien sin alegar hechos, ni contradecir los alegados en la demanda, por ello no puede ampararse en esa postura procesal de rebeldía del demandado para pretender una revocación de los pronunciamientos apelados. Ello aclarado, hemos de adentrarnos en el primero de los motivos de apelación invocados cual es el relativo al pronunciamiento de la Sentencia que impone la necesidad de autorización del padre para que la hija pueda salir del país, entendiendo la recurrente que ello constituye una limitación sin sentido y carente de justificación de los derechos de la menor, redundando, no en beneficio, sino en perjuicio de la misma, por lo que suplica que se elimine esa necesidad de autorización paterna para que la menor pueda abandonar España, bastando sólo con informar al padre. Según el artículo 158 del Código Civil -inserto en las Disposiciones Generales en la regulación de las Relaciones Paterno-Filiales-, el Juez, de oficio o a instancias del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará medidas necesarias tendentes a la protección de los hijos menores, y entre ellas, en el ordinal 3º, se prevé la adopción de las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas, siendo la primera de las previstas en dicho precepto la de prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, hay que entender que a falta de autorización del progenitor no custodio. En la sentencia de instancia se atribuye a la madre, de nacionalidad Argentina, la guarda y custodia de la hija, con la obligación de recabar en consentimiento paterno a fin de que la menor pueda abandonar territorio español y ello se acuerda de oficio, y sin duda alguna sólo sobre la base de la nacionalidad de la madre. La Sala debe proceder a la revocación de este particular pues si el pensamiento que ha guiado a la juzgadora a quo a la hora de adoptar tal medida , se ha fundamentado en la necesidad de evitar un secuestro de la menor por parte de la madre, no hay indicio alguno de tal intención en los autos, ni aun por conducto de las presunciones ; Ello habría requerido de la concurrencia de elementos de juicio que evidenciasen esa posibilidad de sustracción y, desde luego, en los autos no hay concurrencia de elemento alguno que así lo ponga de manifiesto , y desde luego no lo constituye, la mera nacionalidad de la madre , que el padre conocía al tiempo de convivir con la misma, existiendo, por el contrario, un dato que avala objetivamente que no hay peligro de secuestro de la menor por parte de la madre, cual es el de la propuesta de convenio regulador que la madre aportó a los autos, firmado por el padre, cuando la niña contaba cuatro años de edad (25 de septiembre de 2003), en el cual el padre expresamente autorizaba las salidas de la niña a Argentina, evidenciando así la ausencia en el padre de temor alguno en cuanto a un secuestro de la menor por parte de la madre. Por otra parte, la medida en cuestión, adoptada, insistimos, sin justificación, cercena derechos de la menor, como por ejemplo el derecho de la menor a relacionarse con su familia materna en Argentina, ante una eventual oposición del padre a que la menor salga de España, por lo que, en atención al principio esencial del interés de la menor y dentro de los parámetros constitucionales en que deben moverse en todo momento jueces y tribunales en la aplicación del derecho al caso concreto enjuiciado, procede revocar el extremo recurrido que ha sido objeto de análisis, bastando sólo, para que la menor pueda abandonar el territorio español, con informar al padre de ello.

TERCERO .- En la Sentencia, en cuanto al régimen de visitas, se establece que las entregas y recogidas de la menor se hagan en el P.E.F. en tanto en cuanto esté en vigor la prohibición de aproximación del padre a la madre, y la recurrente entiende que ello ha de ser así, no sólo durante la vigencia de la prohibición de aproximación, sino con carácter definitivo, pero lo cierto y verdad es que la única justificación que obra en autos para acordar que las entregas y recogidas de la menor tengan lugar en el P.E.F. es la prohibición de aproximación del padre a la madre, no obrando evidencia alguna en los autos que aconseje dicha medida en beneficio de la menor más allá de la vigencia de la prohibición de aproximación , y además, caso de producirse alguna incidencia en las entregas y recogidas de la menor una vez haya vencido la prohibición de aproximación, siempre podrá, bien el juzgador de oficio, bien a instancia de parte interesada, y en atención a las circunstancias que en ese entonces puedan concurrir, adoptarse cualquier medida de protección a favor de la menor.

CUARTO.- La cuestión relativa al régimen de visitas padre-hija para cuando la hija pueda viajar con su madre a Argentina ha de ser revocada, pero no en el sentido interesado por la recurrente, que pretende establecer un régimen de visitas por si acontece un hecho futuro e incierto cual es el traslado de madre e hija a Argentina, régimen que, obviamente, no puede establecerse con carácter anticipado, ya que deberá fijarse, de concurrir esa situación, en atención a las circunstancias que en ese momento puedan concurrir, pero lo que no es viable es la fijación anticipada de un régimen de visitas sin poder valorar las circunstancias que en ese momento puedan concurrir, a fin de determinar, en interés de la menor, cuál sea el régimen de visitas y estancias para con su padre que mejor tutele el interés preferente de la menor.

QUINTO.- Conforme al artículo 398.2 de la LEC , estimado en parte el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Candida , frente a la Sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diez , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Violencia sobre la Mujer N.º Tres de Málaga , en los autos de Menores N.º 82/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma que determina la necesidad de contar con la autorización paterna para las salidas del país de la menor, bastando con comunicárselas al padre y el que fija un régimen de visitas padre e hija para cuando la hija viaje con su madre a Argentina, que procede también dejar sin efecto , confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.