Sentencia Civil Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 269/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 269/2.010

Nº Procd. Civil : 70/2.010

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 112

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a dieciocho de Abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 70/2.010 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 269/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. SANTIAGO RUBIO RUBIO, y de otra como apelada DOÑA Sandra , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TGURIÑO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. VICTORIA NO RÍO HERRERO y MINISTERIO FISCAL REF: 91/10.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Debo declarar y declaro la disolución del Matrimonio formado por Don Juan Miguel y Doña Sandra con fecha 15 de junio de 2.002,manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación de 11 de enero de 2.006, a excepción de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, a la que deberá hacer frente el padre, que se fija en la cantidad mensual de 700 euros a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya, ampliando el régimen de visitas a favor del padre que podrá disfrutar de sus hijos los miércoles desde la salida de los hijos del colegio hasta las 16 horas y durante los periodos vacacionales de Semana Santa pactados de común acuerdo con la modificación realizada en el acto del juicio consistente en que la elección de dicho periodo corresponderá al padre en los años impares y la madre en los años pares.

Todo ello sin imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Juan Miguel , se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 3 de diciembre de 2.010, con el resultado que obra en el presente rollo, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de febrero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones de divorcio en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del actor Juan Miguel , solicitando se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acuerde establecer la custodia compartida de los hijos a favor de ambos cónyuges, subsidiariamente ampliar el régimen de visitas a favor del recurrente, y en todo caso se acuerde la reducción de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en la sentencia recurrida y ello por error en la valoración de la prueba practicada.

II.- Del examen de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación resulta claro que la parte apelante se constriñe a alegar como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba practicada en la primera instancia, pretendiendo la sustitución del criterio sostenido en la sentencia recurrida sobre la custodia de los hijos, por su particular valoración de las razones de la conveniencia de que los mismos se encuentren preferentemente bajo su custodia, más adecuada a los intereses de los menores que bajo la del padre y actor en la litis.

A este tenor, conforme ha sido dicho por este Tribunal en precedentes resoluciones, debemos señalar que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 194/1990, de 29 de noviembre , 152/1998, de 13 de julio , 21/2003, de 10 de febrero ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues "no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente.

A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no esta sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez "a quo", pero tampoco es prudente su desconocimiento, ni debe ignorarse, máxime cuando no se ha apreciado error en la valoración de la prueba, ni que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias, lo que conduce a la íntegra ratificación de la resolución recurrida que llega a una convicción que esta Sala comparte, lejos de la interpretación valorativa de la prueba que efectúa la defensa de la parte demandada recurrente en pro de las pretensiones actuadas en nombre de su patrocinado.

En cuanto a la guarda y custodia compartida que solicita el recurrente respecto de los hijos comunes, debe tenerse en cuenta que, tal como ha dicho esta Sala en diversas sentencias, es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los menores, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

Así el Tribunal Supremo (SS. 10/sep/2009 , 8/Oct/2009 ) al analizar el art. 92 de la Ley 15/2005 de 8 de julio , señala que el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, destacando que algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor, añadiendo que del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En definitiva la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 10/sep/2009 ) sobre la atribución de la guarda y custodia compartida, en exégesis del art. 92 CC tiene sentado que el juez puede acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, el informe del Ministerio Fiscal, debe ser favorable en este segundo supuesto, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Se ha dicho por la doctrina que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo, sin embargo en el supuesto presente por la parte apelante se interesa la revocación del pronunciamiento de la sentencia que la otorgó a la madre y que en su lugar se acuerde la guarda y custodia compartida.

Tal pretensión ha de decaer, no solo porque al faltar el acuerdo de ambos progenitores o, en su caso, la aquiescencia del Ministerio Fiscal, no concurre el presupuesto necesario al efecto que exige el artículo 92, 5 y 8 CC , sino por que no puede afirmarse que la misma pudiera resultar más beneficiosa para los menores, cuyo interés es de preferente protección sobre las pretensiones de sus progenitores, a la luz de lo expuesto en el extenso y acertado fundamento quinto de la resolución recurrida, que damos por reproducido, pues solo en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida de los hijos en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, que permita paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos tan imprecisos en su formulación, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

III.- Se impugna, con carácter subsidiario, en segundo lugar, el régimen de visitas establecido en la resolución de la instancia solicitándose su ampliación.

A este respecto debemos señalar que la pretensión del Ministerio Fiscal, referida en el fundamento sexto de la sentencia de la instancia, reproduce el mutuo acuerdo de los cónyuges que venía regulando las relaciones de los respectivos progenitores respecto de los hijos comunes, específicamente establecidos para cuando estos alcanzaran la edad de tres años, sin que concurran circunstancias que aconsejen otra ampliación que la acordada en la resolución respecto del derecho a tener los hijos en su compañía el padre los miércoles a la hora de la comida, que compagina el horario paterno y el escolar de los hijos. No debe está resolución descender a extremos como el interesado por el recurrente respecto del aniversario de los gemelos, pues es evidente que el régimen de visitas establecido es de mínimos, y deben ser los ex-cónyuges los que deberán solventar tales situaciones en aras de satisfacer no solo las conveniencias propias, como han hecho, sino también las de los hijos que pueden ver frustradas sus ilusiones y expectativas, si en situaciones como la descrita, la persona en este caso que tiene atribuida la custodia no adopta la solución más conveniente para los hijos, capacidad de acordar lo más procedente que se reconoce a ambos cónyuges por su formación humana y profesional.

Este motivo de recurso perece.

IV.- En cuanto a la impugnación de la prestación alimenticia a favor de ambos hijos, establecida en la sentencia de instancia en cuantía de 700 €, no procede su reducción a los términos reclamados por la parte recurrente.

La cuantía de la pensión alimenticia que se establece en la resolución recurrida se considera prudente y ponderada atendidos los ingresos probados del obligado a satisfacerla y las necesidades de los hijos, dando por reproducido igualmente el análisis al respecto efectuado por la Juez "a quo", que hacemos nuestro, sin precisarse de otras consideraciones para establecer la confirmación de la sentencia apelada y el decaimiento de este motivo de recurso.

V.- La especial naturaleza de los hechos debatidos, tratándose de un proceso matrimonial en el que resulta relevante el arbitrio judicial a la hora de ponderar la decisión, y como viene siendo criterio de esta Sala, pese a la desestimación del recurso, determina que no se haga especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes litigantes, visto lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil decretándose la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9 )

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 28 de mayo de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en los autos de juicio de divorcio nº 70/2010, sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes y decretando la pérdida del depósito constituido al efecto.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.