Sentencia Civil Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 346/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 346/11

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Denia

Autos juicio verbal nº 1900/10

SENTENCIA Nº112/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE DENIA(ANT. MIXTO 8), a los que ha correspondido el Rollo número 000346/2011, en los que aparece como parte apelante, Florencio Y Irene , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIRALLES MORERA, VICENTE, asistido por el Letrado D. SERRA SALA, MANUEL, y como parte apelada, CDAD. DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J., asistido por el Letrado D. JESUS FELIU DAVIU.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio verbal nº1900/10 en fecha 7 de febrero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por D. DON Florencio y Doña. Irene representados por Procurador de los Tribunales Don Esteban Giner Moltó y asistidos de letrado Don Manuel Serra Sala y contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS" DIRECCION000 " representada por Procurador de los Tribunales Dña Ana Isabel Feliu David y defendida por letrado D. Javier Escotto acutando en sustitución de su compañero Don Jesús Feliu debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la actora imponiendo a esta última las costas procesales."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 346/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21/02/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción declarativa de dominio, en la que interesaba se declarase su derecho de propiedad con carácter privativo sobre el sótano, como anexo inseparable de la vivienda adosada nº NUM000 del complejo urbanístico " DIRECCION000 ", finca registral nº NUM001 , descrito como "local de dieciséis metros cuadrados, situados en planta NUM002 de la vivienda número NUM000 , que tiene su acceso desde la terraza de la vivienda, mediante una trampilla de 117x70cm. Linda subsuelo por el Norte subsuelo del jardín comunitario; Sur subsuelo de la zona común destinada a accesos; Este, NUM002 de la vivienda número NUM003 y Oeste subsuelo de zona común destinado a accesos".

Frente a la referida pretensión se opuso la Comunidad de Propietarios demandada, al entender que la cámara de aire o forjado sanitario, sobre la que los demandantes ejecutaron el sótano que como anexo pretenden incorporar a la vivienda de su propiedad constituye un elemento común.

La sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda, sobre la base de la naturaleza jurídica del espacio que los actores pretenden como de su propiedad, que califica de elemento común al entender que nos encontramos ante una cámara de aire que forma parte del forjado de ahí que no se describa en el título de adquisición de los demandantes, sirviendo de canalización de servicios comunes como el paso de tuberías y demás instalaciones; y como tal no susceptible de adquisición privativa, careciendo la parte demandante de título de adquisición, faltando con ello el primero de los requisitos de la acción declarativa de dominio que ejercita.

Frente a la citada resolución se alzan en apelación los demandantes, interesando su revocación y la estimación de la demanda, manteniendo que el sótano ubicado en la cámara de aire situada bajo la terraza de vivienda de los demandantes constituye un elemento privativo, cuya titularidad corresponde a los demandantes apelantes.

Se opone la Comunidad de Propietarios al referido recurso, reiterando en primer término la excepción de inadecuación de procedimiento, alegado en la instancia y desestimada en el acto de juicio, decisión que protesto a los efectos de hacerla valer en segunda instancia. No obstante, en la medida en que la sentencia de instancia no se impugna por la parte apelada, sino que ésta se limita a oponerse al recurso planteado, entendemos que no procede por esta Sala, hacer pronunciamiento alguno al efecto.

Segundo.- Como bien recoge la sentencia de instancia, la cuestión ha de resolverse atendiendo en primer lugar a la naturaleza jurídica del objeto de la acción declarativa de dominio que se ejercita, a los efectos de determinar si constituye un elemento privativo como en definitiva pretenden los demandantes, o si por el contrario constituye un elemento común del régimen de propiedad horizontal donde se ubica tal elemento.

No existe duda alguna, que nos encontramos ante una cámara de aire que los demandantes han procedido a acondicionar como sótano. Pues así resulta tanto de los planos que se aportan con la demanda; como del informe del arquitecto Sr. Isaac (doc. nº 10 de la demanda), en que se indica que nos encontramos ante unas obras de construcción de un sótano en la cámara de aire existente bajo la terraza; como del informe de los arquitectos técnicos redactores u técnicos directores de la obra, aportado como doc. nº 2 por la demandada, en el que se recoge que los espacios bajo la planta baja son cámaras sanitarias que no pueden ser utilizados como ampliación de ninguna vivienda (folio 182). Igualmente ha quedado constatado que dicha cámara de aire, constituye un hueco entre forjados para permitir la ventilación y el paso de canalizaciones, que recorre el subsuelo de la comunidad por debajo de los adosados, encontrándose comunicados entre si; careciendo de acceso o salida al exterior desde cada una de las viviendas, tan solo de ventilación.

Debe aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH ), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. Recordando la doctrina jurisprudencial que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 .

Por su parte, la STS de 16 de junio de 1998 establece que "constituida la propiedad horizontal, el suelo, vuelo y cimentaciones -como dice el artículo 396 del Código Civil - son elemento común que es copropiedad de los propietarios de cada piso o local, inherente tal copropiedad a la propiedad individual; el derecho de propiedad se extiende, en sentido vertical, al vuelo y al suelo y en éste se incluye el subsuelo."

El art. 396 del CC dispone que "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

Enumeración ésta que no es exhaustiva, sino meramente enunciativa como lo demuestra la locución "tales como".

Por su parte el art. 3 de la LPH dispone que "En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime. Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.".

Con carácter general la jurisprudencia ha venido considerando que el subsuelo es elemento común y su conversión en elemento privativo exige el consentimiento de todos los miembros de la Comunidad ( STS de 1.2.95 y 16.6.98 ). Igualmente se ha atribuido con carácter general a los sótanos la consideración de elementos o partes privativas ( STS de 5.5.86 y 10.12.90 ).

Sin embargo como aquí se ha dicho no nos encontramos ante un sótano, sino ante una cámara de aire o forjado sanitario, carente de acceso, al que los demandantes han pretendido atribuir la condición de sótano, mediante la realización de obras y la construcción de un acceso, que no consta hayan sido consentidas o autorizadas por la Comunidad de Propietarios; ni atribuida dicha posibilidad en el título constitutivo.

En el presente caso, en virtud del contenido de la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, de la que resultan las escrituras de propiedad de los demandantes, no figura la cámara de aire o forjado sanitario como elemento privativo; por lo que no se le puede atribuir tal carácter; es elemento común, en tanto no se haya producido por unanimidad su desafección ( STS 12.11.69 y 6.6.79 ) o se haya atribuido expresamente en el título constitutivo a un concreto piso o local. Así de hecho la doctrina jurisprudencial mayoritaria concluye que las cámaras de aire constituyen elementos comunes.

En nuestro caso ha quedado suficientemente probado que el elemento comunitario debatido es una cámara de aire, y, por tanto, un elemento común, y los demandantes no han probado (tenían por tanto, la carga de la prueba), ningún acto que les legitimara para ejercer en ese elemento común un uso exclusivo, y por tanto excluyente con respecto al resto de los copropietarios del inmueble. Además, no consta como privativo en el título.

Tercero.- Siendo que constituye requisito principal de la acción declarativa de dominio que se ejercita, que el actor tenga la condición de propietario y pruebe, como condición "sine qua non", el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia; y este requisito debe entenderse en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice, o título formal. Puede definirse como el hecho, actividad o negocio jurídico, subsumible en alguno de los tipos legales de adquisición del dominio, del que quepa deducir la relación dominical entre el solicitante y la cosa solicitada.- Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 .

No acreditado el título de dominio exclusivo que los demandantes dicen ostentar sobre la cámara de aire en cuestión, la demanda fue correctamente desestimada por la resolución de instancia, con lo que el recurso no puede merecer favorable acogida.

Cuarto .- Procede imponer a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, de fecha 7 de febrero de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.