Sentencia Civil Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 73/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00112/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2012

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

VISTOS, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal nº 1.023/11 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 73/12 , entre partes, como apelante y demandada BASEMAT PROAS 2.004, S.A. , representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Javier de Leiva Moreno, y como apelado y demandante AISLAMIENTOS ALPER, S.L. , representado por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de noviembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Blanco González, en la representación de autos, contra Basemat Proas 2004, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de tres mil ciento setenta y tres euros con catorce céntimos de euro (3.173,14 €), más el interés legal desde la interpelación judicial, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada.".

En fecha veintiocho de noviembre de dos mil once, el citado juzgado dicta auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal: ACUERDA: "aclarar la sentencia dictada con fecha veintidós de noviembre de dos mil once en los autos 1023/11 en el sentido de que rectificar la errónea mención contenida en el tercero de los fundamentos jurídicos de aquella resolución, precisando que se imponen las costas procesales a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el art. 394 LEC .".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Basemat Proas 2.004, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Aislamientos Alper, S.L. se promovió demanda de juicio verbal frente a Basemat Proas 2004, S.A. en reclamación de 3.173,14 €, importe de las retenciones efectuadas por la promotora a la actora, habiéndose establecido en el contrato suscrito por la demandante, como constructora, con la demandada, como promotora, el día 16 de noviembre de 2.009, en la cláusula decimoctava que: "el promotor retendrá un 5% del coste final de ejecución material, el cual será devuelto al constructor transcurrido un año contado desde la fecha de la recepción de la obra, en concepto de garantía para responder de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación o acabado de las obras. El constructor podrá sustituir la mencionada retención por aval bancario". Pues bien, como quiera que la obra finalizó el 5 de febrero de 2.010 se presenta esta reclamación el 28 de septiembre de 2.011, habiendo transcurrido el plazo del año estipulado. A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alegó que no adeudaba cantidad alguna a la demandante, que si bien era cierto que se había establecido esa garantía y se había producido la retención, la obra ejecutada por la actora presentaba deficiencias en cuantía superior a la de la garantía, cifrando las deficiencias que imputa a mala ejecución de la demandante en la cantidad de 9.293,85 €, y si bien esta suma supera el límite del juicio verbal, no es objeto de reclamación la misma sino que se excepciona la existencia de defectos en cuantía suficiente como para no dar lugar a la devolución de las cantidades retenidas.

El juzgador de primera instancia, tras estimar que se había invocado la excepción de cosa juzgada o de litispendencia, pues no constaba que la resolución recaída en un procedimiento anterior entre las dos partes hubiera adquirido firmeza, estimó la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente que la parte actora no alegó la existencia de cosa juzgada, respecto de la cual, si bien es apreciable de oficio, se cita una sentencia del Tribunal Supremo en la que se exige para efectuar tal apreciación que sea notoria la excepción referida. Asimismo señala que no se dan los requisitos exigidos para la apreciación de la referida excepción, por lo que procede entrar en el examen de las alegaciones efectuadas por la demandada, acreditando la prueba practicada a su instancia que la actora ejecutó defectuosamente la obra, siendo el importe de la reparación de los defectos superior a la garantía cuya devolución se insta. Por su parte la apelada sostiene que es indiferente la alegación por la parte de la excepción de cosa juzgada, puesto que la misma es apreciable de oficio, que tal excepción concurre en el caso de autos y, finalmente, que la obra la ejecutó correctamente.

Expuestos así los términos del debate, debe señalarse que con independencia de la interpretación que se pueda dar a determinadas manifestaciones del Letrado de la parte actora, que el Juzgador interpretó como la alegación de la excepción de cosa juzgada, lo que es negado por la parte recurrente, lo cierto es que tal controversia es innecesaria, puesto que se trata de una excepción, la de la cosa juzgada como la de la litispendencia, que es apreciable de oficio; y así lo declaró el TS, entre otras, en la reciente sentencia de 26 de septiembre de 2.011 respecto a la litispendencia y en la sentencia de 25 de mayo de 2.010 respecto a la cosa juzgada, señalando en esta última resolución que es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado.

El juzgador de primera instancia concluyó que concurría la referida excepción, pues entre las dos partes se había seguido un procedimiento en el que se habían acumulado dos demandas, una de quien es actora frente a la demandada, en la que se reclamaba el importe de tres facturas, y otra de la hoy apelante frente a la apelada en la que la promotora reclamaba a la constructora 15.752,1 euros, de los que 6.752,16 € tenían que ver con el cobro en exceso efectuado por la constructora atendiendo a la obra realmente ejecutada y al precio pactado en el contrato y el resto a la aplicación de una cláusula penal por demora en la entrega de la obra. Pues bien, ambas demandas fueron acumuladas, dictando sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo el 29 de julio de 2.011 en la que se estimó totalmente la demanda de la constructora y sólo en 414,38 la reclamación de la promotora. Esta resolución fue apelada, habiendo sido esta Secc. 5ª, de la que forma parte este órgano de apelación, la que resolvió el recurso de apelación con fecha 27-1-2.012 confirmando la sentencia de primera instancia, salvo las costas.

En la sentencia recurrida se estima que concurre la excepción citada a la vista de los arts. 400 y 222 de la LEC y, con cita de diversas resoluciones del TS, concluye el juzgador que la cuestión que se alega en la contestación a la demanda era una cuestión que pudo ser deducida en el proceso anterior, por lo que precluye su alegación en este proceso. Ciertamente el TS, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2.011 ha declarado: "Se ha dicho que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución "con fuerza o autoridad de cosa juzgada material". La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La sentencia de 19 de abril de 2.006 (RJ 2006, 4671) señala que "La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 de diciembre de 1.977 (RJ 1977, 4760 ) y 29 de septiembre de 2.005 (RJ 2005, 8733)).".

Lo anterior debe completarse con la doctrina de esta Sala, que ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 de junio de 2.002 (RJ 2002, 5255), "D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 ( RJ 1996, 6413), 3-5-00 (RJ 2000, 3191 ) y 27-10-00 (RJ 2000, 8487))", y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 (RJ 1991, 1610) y 30- 7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).".

En el presente caso un contraste entre el proceso anterior y el presente evidencia que lo que se pidió en uno y otro es distinto, como distinta es la causa de pedir, siendo la cuestión que realmente se plantea en este proceso el de los límites de la cosa juzgada, partiendo de que la misma se extiende no sólo a las cuestiones deducidas sino además a las deducibles, mas para ello, como se señala en la sentencia citada, es preciso que entre aquéllas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, y en el presente caso se estima que tal circunstancia no se da, y ello por las siguientes consideraciones: en primer lugar, se desconoce por qué no se ha aportado testimonio documental respecto a en qué fecha se presentó la demanda en la que la promotora reclamaba a la constructora la suma ya referida de 15.752,1 euros por los conceptos ya expresados, siendo lo único que se conoce por el número del proceso que la demanda se interpuso en el año 2.010, cuestión que no es baladí, pues los defectos que se denuncian por la recurrente en su contestación a la demanda tuvieron lugar en el año 2.010 y 2.011, según afirma la apelante, constando en autos que las dos comunicaciones que se le efectuaron por la apelante a la apelada respecto a la existencia de defectos en la ejecución son de fecha 24 de septiembre de 2.010 y 18 de octubre de 2.010 y el propietario de una de las viviendas, que mandó una declaración por escrito al Juzgado con fecha 16 de noviembre de 2.011, sostiene en su misiva, obrante al fol. 130 de los autos, que la casa se le entregó el 24 de junio de 2.010 y que desde entonces, la carta está fechada el 16 de noviembre de 2.011, ha habido una serie de deficiencias en su domicilio que se han ido subsanando por parte de las empresas instaladoras, salvo los problemas de techos y bajantes de escayolas, siendo precisamente la actividad contratada por la demandada a la actora la ejecución de los trabajos de falsos techos en interiores de viviendas y en los bajo vuelos de las terrazas. Asimismo, en los faxes remitidos, en el de 18 de octubre de 2.010 se hace referencia a una serie de incidencias en los techos del segundo A, señalando asimismo que la semana anterior habían reparado una junta del bajo vuelos del séptimo que cae sobre la terraza del quinto C, haciendo uso de una plataforma elevadora; y en el fax de 24 de septiembre de 2.010 se pedía a la actora que se pasara por la obra en cuanto pudiera para solucionar los diversos desperfectos que están apareciendo en diversas viviendas y en los falsos techos que hay bajo las terrazas voladas, añadiendo que ellos ya habían solucionado unas cuantas incidencias con su propio personal. Si a ello añadimos que además de desconocer la fecha de la presentación de la demanda del anterior procedimiento, en el presente caso, además de solicitarse algo distinto a lo pedido en el primer proceso, lo que se está oponiendo es una excepción a la reclamación que efectúa la constructora, se está en el caso de desestimar la concurrencia de la referida excepción, todo ello con independencia de que se valore el momento en que se alegan estos defectos.

Sentado lo anterior, y entrando en el examen del fondo del asunto, nos encontramos con que el contrato se suscribió el 16 de noviembre de 2.009, siendo entregada la obra por la constructora a la promotora el 5 de febrero de 2.010, no constando que durante la ejecución de la misma se le hubiera efectuado advertencia alguna a la constructora por la forma en la que estaba llevando a cabo las obras, y ello a pesar de que las deficiencias se cuantifican en prácticamente 10.000 €. No siendo tampoco sobre este extremo concluyente la declaración del arquitecto director de la obra. En cuanto al informe del ingeniero Sr. Hilario , en el mismo se recogen partidas como el gres rayado o la proyección de virutas metálicas en azulejos y vidrios que se desconoce el motivo por el que se imputan a la constructora, toda vez que en la realización de la edificación intervinieron diversas empresas instaladoras, no dándose razón de por qué tales desperfectos fueron causados por la demandante. En cuanto al resto de las partidas, como la mala nivelación de los techos o la mala ejecución del encuentro del techo con los azulejos o las cintas de pladur sueltas en los voladizos o la deficiente ejecución de las molduras, se señala que se trata de defectos que afectan a una multiplicidad de viviendas y en algún caso a todas las viviendas, y en el supuesto de las cintas de pladur resultan afectados los voladizos del séptimo, fachadas este y oeste, no obstante lo cual no se ha aportado más que la declaración escrita de un propietario y la declaración en el acto del juicio de otro, y ello a pesar de que constituye una práctica habitual tras la entrega de las llaves el que los propietarios comuniquen a la promotora por escrito los defectos que observan en la vivienda. Finalmente, lo lógico es que si existe algún defecto se requiera al constructor para su subsanación y esto sólo ocurre en los dos faxes a que hicimos referencias en líneas precedentes, siendo uno de los faxes, el de 24 de septiembre, de carácter genérico y más concreto el de 18 de octubre, pero de todas formas aún con estas dos misivas, a las que no dio contestación la parte actora, no se puede concretar la entidad y el importe real de esas deficiencias, pues aunque se alude a que se hizo uso de una plataforma elevadora, y este uso aparece en el informe pericial Don. Hilario por un importe de 1.293,85 €, se desconoce qué uso se le dio y durante cuánto tiempo, llamando la atención a este órgano de apelación que aparezca como fecha, tras la partida de la plataforma, la de 28 de octubre de 2.010, cuando se hacía referencia al uso de la misma en el fax de 18 de octubre de 2.010. En razón a lo expuesto se concluye que no está acreditado que las deficiencias de la obra absorbieran total o parcialmente el importe de la garantía.

TERCERO.- A pesar de la desestimación del recurso de apelación no procede, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hacer expresa declaración en cuanto a las costas del mismo, dado que si bien se confirma la sentencia de primera instancia se hace por razones distintas a las del juzgador a quo, a lo que ha de añadirse las dudas que plantea el tema de la extensión de la cosa juzgada, como se infiere de las resoluciones judiciales citadas. Éste pronunciamiento no se extiende a las costas de la primera instancia, pues en el recurso no se impugnó el pronunciamiento de costas y los términos del artículo 465.4 de la Ley Procesal Civil son claros.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basemat Proas 2.004, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintidós de noviembre de dos mil once , rectificada por auto de fecha veintiocho de noviembre de dos mil once, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.