Sentencia Civil Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 52/2012 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00112/2012

Rollo núm.:52/12

S E N T E N C I A Nº 112

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintinueve de febrero dos mil doce

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, bajo el número 155/10 , Rollo de Sala número 52/12, entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad "Proydocom Dos S.L.", representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomás Tomás, dirigido por el letrado don Manuel Feliu Gutiérrez de otra, como demandantes-apelado don Ambrosio y doña Adelaida , representados en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Margarita Jaume Noguera, dirigidos por la letrada doña Neus Linares Llabrés.

Ha sido parte demandada en primera instancia, comparecida en esta alzada, don Evaristo , representado por la procuradora doña Carmen Gayá Font, dirigido por el letrado don Juan Mulet Perera.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora Sra. Jaume, en nombre y representación de don Ambrosio y doña Adelaida , contra Prodoycom Dos S.L. y don Evaristo , debo condenar y condeno solidariamente a los dos referidos demandados al abono a la parte actora de la suma de 11.327,10 €, con imposición de costas. Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador S. Tomás, en nombre y representación de Prydocom Dos S.L. contra don Ambrosio y doña Adelaida , debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte codemandada "Proydocom Dos S.L.", se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 29 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el presente litigio se ejercita una acción de incumplimiento del contrato de obra celebrado entre los litigantes, que tenía por objeto la realización de la reforma de una vivienda de los demandantes.

Se alega en la demanda que la ejecución de dicha edificación se hizo con deficiencias en la fachada, consistentes en el desprendimiento de las baldosas, cuya reparación ascendió a 11.327,10 € que los comitentes reclaman de constructor y arquitecto técnico.

La empresa constructora opuso a dicha pretensión, en primer lugar, la prescripción, por haberse interpuesto la demandada una vez transcurrido el plazo de dos años establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación para el ejercicio de las acciones por deficiencias constructivas y, además, negó su responsabilidad y adujo que es excesivo el importe de las reparaciones que se pretenden cobrar. Esta demandada formuló reconvención en reclamación de la cantidad que le adeudan los comitentes como consecuencia de la liquidación del contrato de arrendamiento de obra.

Por su parte el aparejador opuso, también, la excepción de prescripción y, además, la de falta de legitimación pasiva por ser las deficiencias en las que se basa la demanda de mero acabado.

Los actores principales contestaron la reconvención aduciendo que inmediatamente después de finalizada la construcción se pusieron de manifiesto vicios constructivos consistentes en filtraciones y que acordaron con el constructor que los arreglarían los dueños de la obra compensándose el importe de tales reparaciones con la parte del precio que les queda por abonar.

Añade la parte que, aunque no hubiera existido el pacto de compensar, no puede darse lugar a la pretensión reconvencional ya que la constructora se halla incursa en incumplimiento al haber provocado unos vicios, en concreto, unas filtraciones y humedades en cubiertas, que los comitentes hubieron de reparar abonando en tal concepto 5.835,91 €, cantidad superior a la reclamada por el constructor.

La sentencia de primera instancia considera que lo que se ejercita en el presente litigio es una acción por incumplimiento contractual, no fundamentada en la Ley de Ordenación de la Edificación, sino en el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra, por lo que el plazo de prescripción es de 15 años.

Entiende la jueza de primera instancia que los vicios denunciados son de ejecución y responsabiliza de ellos tanto a constructor como a aparejador, lo que le lleva a la estimación íntegra de la demanda.

En cuanto a la reconvención, la jueza "a quo" considera acreditado que se ha producido la compensación, por lo que la desestima igualmente.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la empresa constructora cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso basa éste, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) El plazo de prescripción del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación se aplica a cualquier acción que se base en un vicio constructivo, tanto si la responsabilidad que se exige es la contractual, como si se deriva del régimen establecido en al artículo 17 de la misma norma .

b) La sentencia de primera instancia imputa responsabilidad al constructor por la defectuosa fijación de las baldosas de la fachada por no haber colocado grapas de anclaje, ser inidóneo el mortero y tener éste un grosor excesivo. Frente a ello aduce el recurrente que los actores procedieron por su cuenta no a una subsanación sino a una modificación sustancial de la fachada en cuya parte inferior se ha optado por la misma solución anterior, es decir, colocación de losas con cemento cola, y cuya parte superior se ha revocado con mortero, con unos recercos de ventana y un canal para instalación eléctrica no contemplados inicialmente. Prueba de lo anterior es que la partida correspondiente a la fachada en la liquidación de la obra importaba 3.186 € y, en cambio, en la demanda se reclama por este concepto 9.365 €, lo que, de darse lugar a la pretensión actora, puede traducirse en un enriquecimiento injusto. Por otro lado, la prueba practicada en juicio demuestra que cabía otra solución más económica aprovechando las baldosas que se desprendían de la fachada con solo tocarlas, según la testifical, tratándose, además, de piezas que pueden encontrarse en el mercado con relativa facilidad. El recurrente sostiene que era innecesario cambiar toda la fachada cuando solo se había desprendido una baldosa.

c) La sentencia no admite una solución más económica, cual sería la fijación de las baldosas con un tornillo aplicado en su centro, con base en razones estéticas o por fragilidad de las baldosas, pero dichos argumentos no se sustentan en fundamento fiable alguno, según el apelante.

d) Los defectos que se imputan al constructor en el anclaje de las baldosas, en la composición del mortero de agarre y en el excesivo grosor de éste son responsabilidad de los técnicos de la obra.

e) Respecto a la demanda reconvencional, sostiene el recurrente que no se dan los requisitos para la compensación ni se ha probado la existencia de un acuerdo en tal sentido, siendo insuficientes los indicios que a tal efecto menciona la sentencia de primera instancia (falta de reclamación durante seis años, relaciones de amistad y parentesco entre las partes, y ruptura de las relaciones tras los problemas con la obra).

SEGUNDO.- En el presente litigio se ejerce acción por incumplimiento contractual, que el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no excluye y ubica fuera del ámbito de aplicación material de dicha norma cuando expresa dicho precepto que la regulación de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación se lleva a cabo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales", y siendo el plazo de prescripción de las acciones personales derivadas del contrato de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ), es evidente que éste no había transcurrido al tiempo de interponerse la demanda iniciadora del presente proceso que el comitente dirige contra el contratista.

Contrariamente a lo que sostiene la apelante, este tribunal entiende que el régimen de responsabilidad diseñado en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no excluye la responsabilidad contractual, cuando hay lugar a ella, del mimo modo que la responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil tampoco excluye la responsabilidad que se derive de las relaciones contractuales entre las partes.

La especialidad del régimen de responsabilidad por vicios constructivos radica en que los perjudicados pueden exigirla pese a no haber tenido relación contractual alguna con los intervinientes en el proceso de edificación, por ejemplo, por ser subadquirentes de una vivienda. Si el vicio constructivo se pone de manifiesto dentro de los plazos de garantía ( artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación o los diez años del artículo 1591 del Código Civil ) los propietarios pueden exigirles responsabilidad, sin perjuicio de que si, además, son comitentes o compradores iniciales, puedan hacer valer los derechos que a su favor nacen del respectivo contrato y que no pueden entenderse perdidos por el hecho de que lo comprado o lo encargado sea una edificación, como ocurriría si se adopta la tesis del apelante de que si la deficiencia es edificativa la responsabilidad es siempre la que se deriva de la Ley de Ordenación de la Edificación y no del contrato.

Piénsese que de admitirse la tesis del apelante se produciría la asimetría consistente en que el propietario del piso o local que, además, es comprador o comitente, solo podría exigir el cumplimiento del contrato en el corto plazo de prescripción de dos años ( artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), mientras que el vendedor o constructor, muy a menudo, promotor, gozaría de un plazo de prescripción de veinte años para exigir el cumplimiento del contrato al comprador o comitente.

Argumenta el apelante que en la demanda no se indica en qué consistió el incumplimiento cuando, en realidad, la lectura del escrito introductorio de la litis, con su relación de deficiencias, revela que el incumplimiento imputado consiste, precisamente, en la defectuosa ejecución de la obligación de hacer adecuadamente, con arreglo a la "lex artis ad hoc", la reforma pactada de la vivienda de los actores.

TERCERO.- El segundo grupo de argumentos en los que se basa el recurso se refiere a la falta de correspondencia entre la solución que finalmente se dio a la fachada y la inicialmente pactada.

La solución que propone la demandada apelante es atornillar cada una de las losetas a la fachada, y en apoyo de su tesis aportó un informe del arquitecto técnico don Urbano .

Dicha solución es frontalmente rechazada por el perito propuesto por la actora don Abel quien en el acto del juicio manifestó que fijar las losas con tornillos no sería un arreglo sino "una especia apaño" con un perjuicio estético, que al ser agujereadas las losas se romperían por ser calizas frágiles, que debajo de las baldosas quedarían los huecos por el grosor y desigualdad en la disposición del material de agarre.

Por otra parte, carecen de soporte técnico las alegaciones del apelante de que la solución a la fachada era más cara que la prevista inicialmente, y ello porque, como señaló el perito Sr. Abel en juicio, arreglar siempre es más caro que hacer "ex novo", y porque han de tenerse en cuenta los costes de demolición de la fachada existente, o los derivados de la colocación de mallas de protección.

Además, el perito aclaró que la ejecución aislada de un trabajo es más cara que la realización de ese mismo trabajo en el seno de una obra más general dado que en este segundo caso los gastos se reparten entre cada una de las distintas unidades de obra y, en cambio, si se encarga solo una obra concreta, los gastos generales se aplican, todos ellos, a dicho trabajo singular.

Tampoco puede atenderse la alegación de que no era necesario el arreglo por haberse desprendido solo una baldosa pues el perito aclaró que el desprendimiento generalizado del resto era inminente y constituía un peligro.

CUARTO.- Entiende la Sala que las deficiencias objeto del presente proceso son de ejecución por cuanto consistieron en desprendimiento de baldosas, causado por su defectuoso agarre. Su carácter generalizado ha hecho que se considere responsable, también al aparejador en la resolución de primera instancia que éste ha consentido, pero la responsabilidad del arquitecto técnico no excluye la del constructor a quien es exigible profesionalidad en todo lo que implica el manejo, mezclas y adecuada utilización de los materiales de construcción, así como en su aplicación a la obra.

QUINTO.- La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que debe ser plenamente acreditada por quien la alega ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y lo cierto es que ésta no puede deducirse de los hechos que apunta la jueza de primera instancia, como son la falta de reclamación del constructor durante seis años, las relaciones de amistad y parentesco entre las partes o la ruptura de tales relaciones entre los contratantes una vez finalizadas las obras; especialmente si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo siempre ha sido reacio a conceder efectos jurídicos al silencio si éste no se ha prolongado durante el tiempo legalmente establecido para la prescripción de las acciones.

Ahora bien, en el caso de autos si ha quedado demostrado que había importantes defectos de filtraciones en el edificio de autos. Así se puso de manifiesto en el dictamen del Sr. Abel , no contradicho en este extremo por ningún otro informe técnico.

Tales filtraciones suponen que el contratista se hallaba incurso en incumplimiento, tal como alegaron los comitentes al contestar la demanda reconvencional, lo que impide el triunfo de la acción de cumplimiento, esto es, de pago, ejercitada por el constructor.

En efecto, las excepciones de contrato incumplido (non adimpleti contractus) y contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo (non rite adimpleti contractus), no expresamente reguladas en nuestro Código Civil, a diferencia de lo que sucede en alguno extranjero (párrafo 320-2 del B.G.B.), pero admitidas por nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1968 , 17 de abril de 1976 , 10 de mayo de 1979 , 10 de noviembre de 1981 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 y 27 de mayo de 1991 ), encuentran apoyo normativo en el artículo 1166 del Código Civil en relación con los artículos 1100 y 1101, y fundamento en el principio de equivalencia característico del vínculo sinalagmático, y permiten al deudor demandado defenderse mediante la paralización o neutralización del derecho del demandante al no haber completado éste su prestación.

Ahora bien, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 y 25 de enero de 2001 ), la que sienta que no todo incumplimiento contractual puede ser considerado como incumplimiento impeditivo de la acción de cumplimiento contractual. Éste debe referirse a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y ha de ser de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiéndole alcanzar su fin económico.

En el caso de autos, la pericial del Sr. Abel acredita la existencia de humedades y filtraciones que repararon los comitentes abonando por ello la cantidad de 5.835,91 €, superior a la que se les reclama en la demanda reconvencional, por lo que no podrá ésta prosperar.

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de "Proydocom Dos S.L." contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2011 por la Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.