Sentencia Civil Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 27/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00112/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0011108

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001474 /2010

RECURRENTE : Cecilia

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : FERNANDO CRESPO ALLUE

RECURRIDO/A : Cirilo

Procurador/a : ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

Letrado/a : ROMAN LOPEZ ARRIBAS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 112.

En Burgos, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 27 de 2.012, dimanante del juicio ordinario nº 1.474/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Cirilo , representado por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendido por el Letrado D. Román López Arribas; y, como demandada-apelante, Dª Cecilia , representada por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso y defendida por el Letrado D. Fernando Crespo Allue. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que debo estimar y estimo la demanda, en ejercicio de acción personal, declarativa de nulidad de donación, formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Junco Petrement, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la demandada Dª Cecilia , en definitiva, como representante legítima de sus hijos menores de edad, Ildefonso y Manuela , representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Manero Barriuso. Debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la supuesta falta de competencia territorial, no planteada declinatoria en forma, y no tupiendo como excepción procesal, existiendo sumisión tácita, cuestión resuelta en la Audiencia Previa. Desestimando asimismo la excepción procesal de cosa juzgada del artículo 416-1-2ª de la LEC , opuesta por la parte demandada. Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, existiendo legitimación pasiva en la demanda, debo declarar y declaro: La nulidad de las supuestas donaciones efectuadas el 19 y 26-1-08 por importe respectivo de 12000Ž00 euros cada una, supuestamente realizadas por la Sra. Dª Sara , a favor respectivamente de sus nietos: Manuela y Ildefonso , menores de edad, por inexistencia derivada de simulación absoluta de esas donaciones. Y en consecuencia, ordenando se incluya en el inventario de bienes de la herencia de la causante Dª Sara , ese dinerario, con reajuste de las operaciones divisorias efectuadas en división de herencia precedente, autos 667/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, existiendo pues, crédito de 12000Ž00 euros cada uno de ese caudal hereditario contra el patrimonio de los hijos menores de edad de la demandada, Ildefonso y Manuela , en la persona de su legal representación, como perceptores de ese dinerario. Haciendo a la parte demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora parte en esta instancia".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se apela la sentencia que estima una demanda en la que se pedía la declaración de nulidad de dos donaciones efectuadas por la madre del actor a los hijos de la demandada pocos días antes de su fallecimiento por sendos importes de 12.000 €.

Segundo. Se alega en primer lugar la cosa juzgada en relación con el juicio de división de herencia seguido entre las mismas partes. En dicho juicio divisorio se pretendió por el hoy actor el carácter colacionable de estas donaciones efectuadas a los nietos de la causante, y se desestimó tal pretensión con el argumento de que los nietos no eran herederos legitimarios por lo que no tenían obligación de colacionar. Todo ello -se dijo en la sentencia de esta Sala- porque la cuestión de si la causante estaba o no imposibilitada para hacer personalmente las donaciones "es una cuestión que no puede ser objeto del presente expediente y deberá ventilarse en el juicio declarativo que corresponda".

No hay cosa juzgada porque, como se dijo, la cuestión de la validez de las donaciones efectuadas a los nietos es una cuestión ajena al juicio divisorio. En el juicio de división de herencia se partió de la base de la validez de las donaciones, tratándose de un numerario que entonces no se hallaba en el acervo hereditario. Pero eso no significa que si se declara la nulidad, el dinero revierta a la herencia y deba proceder a repartirse.

Tercero. En segundo lugar se alega la falta de legitimación pasiva porque la demanda se dirige contra la madre de los menores, en lugar de hacerlo contra estos últimos. En efecto, la demanda se dirige contra la madre de los menores, y no contra los niños, que fueron los donatarios pues las dos cantidades de 12.000 € se transfirieron a favor de los menores Manuela y Ildefonso . Por esa razón se consideraron en el anterior juicio divisorio donaciones no colacionables, lo que no hubiera sucedido así si hubiera sido donataria la demandada. Sin embargo, cuando se pide la nulidad de un contrato, en este caso la nulidad de la donación, la demanda ha de dirigirse forzosamente contra quienes fueron parte en el contrato, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 y de 11 de mayo de 2007 . Para ello no es obstáculo que una de las partes en el contrato sea menor de edad, lo que conllevará que su falta de capacidad tenga que ser completada con la representación de sus padres, pero la demanda deberá dirigirse contra el menor.

La falta de legitimación, o la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, pudo haberse subsanado en la audiencia previa. Sin embargo cuando se dio traslado de la excepción a la parte actora, esta se ratificó en su postura de que la demandada era solo la madre porque había sido la que había realizado materialmente la transferencia del dinero. No se quiso llamar al pleito a los menores, lo que impide cualquier posibilidad de subsanación que iría en contra del expreso deseo manifestado por la parte. Lo anterior debe conducir a la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto.

Tercero. La desestimación de la demanda y la estimación del recurso conllevan la imposición a la parte actora de las costas de primera instancia sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a los artículos 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Burgos en los autos de juicio ordinario 1474/2010 con revocación de la misma se dicta otra por la que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, se desestima la demanda formulada por don Cirilo contra doña Cecilia . Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia y no se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.