Sentencia Civil Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 490/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 490/2011

Autos no 36/2011

Jdo. 1a Inst. no 7 de S/C de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de Marzo de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 36/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, a instancias del Procurador Sr. Sicilia, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , bajo la dirección letrada de Da Carmen Padilla, contra Da . Virginia , representada por el Procurador Sr. Lecuona y bajo la dirección letrada de D. Eduardo Silgo, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, la Iltma Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. de los Dolores Aguilar Zoilo dictó sentencia el 23 de Marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sicilia , en nombre y representación de D. Jesús Carlos , bajo la dirección letrada de Da Carmen Padilla , contra Da . Virginia , representada por la Procuradora Sr. Lecuona y bajo la dirección letrada de D. Eduardo Silgo, y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 600 € revalorizables anualmente y de manera automática conforme al IPC y a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de Febrero de 2012

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, comenzando por orden de importancia por el motivo de recurso de la demandada que se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la impugnación de la cuantía de pensión alimenticia fijada para los hijos de los litigantes por considerarla exigua la recurrente, ha de puntualizarse que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el artículo 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los artículos 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5- 10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- En este caso debe significarse en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del artículo 144 del Código Civil , y en análogos términos, el artículo 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, en situación actual de desempleo, lo cierto es que la madre efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar.

Pero atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el artículo 93 del Código Civil , y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos de ambos, acreditándose por el actor que abona renta de la vivienda por importe de 520 euros al mes, debe considerarse también particularmente en este caso que la necesidad de vivienda de los hijos, atribuida a los mismos la familiar bajo la custodia de la madre, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el artículo 142 del Código Civil , o sea, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, y sin que sea pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía de 600 euros al mes fijada por la sentencia apelada para dos hijos, es por ahora una cantidad que se corresponde con las circunstancias acreditadas en la apreciación de la sentencia que se comparte, y que ha de entenderse cantidad adecuada para subvenir a las necesidades de los hijos, sin dejar de tener en cuenta que el criterio de proporcionalidad que prevé el artículo 146 del Código Civil es sólo de aplicación relativa, porque tratándose de hijos menores como se dijo, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, es decir, que las necesidades constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y en consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos; ello sin perjuicio de que si dejase de proveerse a la necesidad de habitación de los menores se inste la medida oportuna mediante la sustanciación del procedimiento que el legislador ha dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes.

TERCERO.- Respecto del motivo de recurso que se refiere a la denegación por la sentencia recurrida del reconocimiento del derecho a pensión compensatoria para la demandada, desde luego que ha de ponerse de relieve que la recurrente no formuló reconvención expresa al respecto, aunque efectúe las alegaciones relativas a la procedencia del reconocimiento del derecho en el escrito de contestación y las traslada al Suplico del mismo, y es necesario puntualizar que, como el resto de las Audiencias Provinciales, la Sala tiene declarado, -así, por ejemplo, en nuestras sentencias de 19-3-2007 y 13-7-2009 - que debe partirse necesariamente de que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dispone en su artículo 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda se establece en el artículo 399; que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, como la que se debate en este caso, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo el artículo 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos.

Así, resulta que el Juzgado dicta diligencia teniendo por contestada la demanda simplemente, sin dar al actor el trámite del artículo 407.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y convocando a las partes a la vista, sin que la demandada intentara siquiera la reposición de dicha resolución, es decir, que no se mostró indefensa ni necesitada de más trámites, ni denunció el defecto en la primera instancia como es obligado, porque si el artículo 277.1 de la Ley de Enjuiciamiento dispone que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, es claro que debió recurrirse la diligencia teniendo simplemente por contestada a la demanda y citando para la vista, lo que no hizo la recurrente.

Por otra parte, es de notar que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, como la que se debate en este caso, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo el artículo 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos. Ha de tenerse en cuenta que la reconvención tiene por objeto introducir en el proceso una acción distinta de la deducida con carácter principal en el procedimiento -o también, propiamente, una causa distinta-, no habiéndolo sido en este caso por el actor, para que sea discutida y resuelta en la sentencia que ponga fin al litigio, evitando así un proceso ulterior.

En definitiva, que la demandada debió formular reconvención si quería tal declaración, pero no lo hizo como exige la norma, constituyendo la falta de reconvención expresa causa suficiente y necesaria para no entrar a conocer de la pretensión de la demandada, en virtud de la efectividad del principio de preclusión de los actos procesales - artículos 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y de la interdicción de indefensión. No cabe otra determinación, pues el propio epígrafe del artículo 406 prescribe la inadmisibilidad de la reconvención implícita.

Por tanto, el motivo de recurso no puede ser acogido, siendo lo procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da. Virginia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.