Sentencia Civil Nº 112/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 202/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00112/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0004018

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2012

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000184 /2010

RECURRENTE: CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA (BANKIA, S.A.)

Procurador: CESAR GUTIERREZ MOLINER

IMPUGNANTE: ABSIDE-3, S.L.

Procuradora: ELENA PRIETO MARADONA

ADMINISTRACION CONCURSAL: Teodulfo

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 112.

En Burgos, a cuatro de abril de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 202 de 2.012, dimanante del Incidente promovido en el Concurso Abreviado nº 184/10, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre rescisión de contrato de préstamo hipotecario, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 'ABSIDE-3, S.L.', formada por D. Teodulfo ; contra la demandada- apelante, 'BANKIA, S.A.', (antes Caja de Ahorros de la Rioja, S.A.), representada por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Javier Barinaga Martín; y, contra la demandada-impugnante, 'ABSIDE-3, S.L.'(Concursada), representada por la Procuradora Dª Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Juan Cordeiro Molina. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'ABSIDE-3, S.L.', debo acordar y acuerdo la rescisión del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 8 de agosto de 2008, a favor de la CAJA DE AHORROS LA RIOJA, asimismo debo calificar y califico el crédito de CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA como subordinado por concurrir en su actuación mala fe, debiendo condenar y condeno a CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA a devolver a la Sociedad 'ABSIDE-3, S.L.' la cantidad de 207.160,48 Euros, en concepto de intereses abonados y gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada Bankia, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por la Administración Concursal se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto, y por la representación de la también demandada 'Ábside-3, S.L.' se presentó escrito impugnando la sentencia, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito; dándose a continuación el traslado conferido por la Ley, con el resultado obrante en autos; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2.012, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estimando la demanda incidental promovida por la Administración Concursal de la entidad mercantil 'Ábside -3 SL' contra esta sociedad y contra 'Bankia, S.A.' (Antes Caja de Ahorros de la Rioja) acuerda la rescisión del contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 8 de agosto de 2008, a favor de Bankia SA; asimismo califica su crédito como subordinado por concurrir en su actuación mala fe y condena a Bankia SA a que devuelva a la sociedad Ábside -3 SL la cantidad de 207.160,48 € en concepto de intereses abonados y gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario, sin imposición de las costas causadas.

Bankia SA interpone recurso de apelación para que se desestime íntegramente la demanda presentada de contrario. La entidad concursada se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia para que las costas procesales de la primera instancia se impongan a la parte apelante - demandada en la primera instancia-. La Administración concursal se opone al recurso de apelación, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- El artículo 71.1 de la Ley Concursal dispone que serán rescindibles los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso que sean perjudiciales para la masa activa aunque no hubiera existido intención fraudulenta.

Así, el fundamento de la rescisión, que supone la existencia de un acto válido, radica en la existencia de perjuicio para la masa activa, efecto que no es susceptible de definición en el sentido que no responde a una noción única aplicable en cualquier supuesto, sino que debe valorarse en función de las circunstancias que en el caso acredite quien ejercita la acción rescisoria, excepto en aquellos actos en los que la Ley Concursal, a semejanza del Código Civil, establece la presunción iuris et de iure de perjuicio, que son los que se contempla en el número 2 del art. 71 , que no admiten prueba en contrario, y en aquellos otros en los que la norma alivia la carga de la prueba del perjuicio del acto mediante el establecimiento la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial para la masa activa ( que admiten prueba en contrario), que son los actos que se relacionan en el número 3 del art. 71 y en concreto en su apartado 2º se incluye ' La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas', que es el supuesto invocado por la Administración Concursal para solicitar la rescisión de la hipoteca que constituyó la concursada antes de la declaración de concurso a favor del la Caja Rioja ( hoy Bankia SA) . La Administración Concursal queda eximida ope legis de demostrar que el acto es perjudicial y será la entidad crediticia a la que le corresponde demostrar que no existió tal perjuicio

Tercero.- El recurso que interpone la entidad Bankia SA puede articularse básicamente en dos motivos: 1) Inexistencia de perjuicio patrimonial alguno a la masa activa del concurso de Ábside 3 SL por la constitución, con fecha 8 de agosto de 2008, del préstamo hipotecario a favor de Caja Rioja y 2) Niega que la entidad financiera haya obrado con mala fe en la operación objeto de rescisión.

Como antecedentes de hecho para la debida resolución de las cuestiones objeto del recurso, han de precisarse los siguientes particulares:

1.- Con fecha 8.8.2008 en escritura publica nº 1.214 se constituye hipoteca a favor de la entidad Caja Rioja, en garantía de un préstamo por un importe de 2.000.000 € y con un plazo único de amortización de 3 años y , según se hace constar en la propia escritura su finalidad es 'financiar atenciones diversas de su actividad empresarial', al tiempo que acuerdan asimismo que el préstamo se podrá ampliar en un futuro para financiar la construcción de viviendas según proyecto que se redactará al efecto.

La garantía elegida por la entidad financiera para su renovación recayó en el solar o finca urbana PARC. E-1 sito en el Camino de la Plata I, resultante de la Unidad de Ejecución 51.01. a. de Burgos, cuyo valor de tasación según informe TINSA de fecha 11.6.2008, era de 5.619.988,22 €.

2.- El capital lo recibió Ábside 3 SL en una cuenta abierta a su nombre en la Caja Rioja y, el mismo día que lo recibe lo destina. :

- 708.278,45 € para la cancelación del préstamo personal numero 2037-0129-54-30344737-63 de Caja Rioja, por importe de 700.000 €, de fecha 23 de mayo de 2008 y vencimiento a 3 meses (folio 73 de las actuaciones) con el que, a su vez se había cancelado un préstamo personal de fecha 25/5/2005 y vencimiento 25/6/2008.

- 589.794,21 € a la cancelación de la póliza de cuenta de crédito numero 2037-0129-51-06027034-23 de Caja Rioja, por importe de 600.000 €, de fecha 23/8/2008 y vencimiento 25/8/2008 (folio 59 de las actuaciones) ; que como en el caso anterior se destinó íntegramente a cancelar la cuenta de crédito de vencimiento 25/5/2008 por el mismo importe.

- 41.850 € fueron destinados al pago de los gastos propios de la formalización de la hipoteca (10.000 € por comisión de apertura + 31850 € gastos gestoría firma préstamo)

- Y con el resto del importe del préstamo la sociedad constituyó dos depósitos a plazo fijo por importes de 350.000 € y 300.000, cuyos fondos, según resulta del extracto de la cuenta (doc. 8 de la contestación Caja Rioja), al poco tiempo, se destinaron a hacer diversos pagos de su actividad empresarial (gastos corrientes de teléfono, luz , agua, pagos de impuestos, a asesores propios de la empresa, pagos a personal de la empresa, alquileres de sus instalaciones, pagos a Junta de Compensación, etc.).

De este modo, el acto de disposición que supone la constitución de la hipoteca lo es solo parcialmente para garantizar una obligación preexistente aproximadamente 1.300.000 €, existiendo una ampliación del crédito, de 650.000 €.

3.- Al amparo de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el escritura de préstamo hipotecario, mediante telegrama de fecha 17.2.2010 la entidad prestamista comunica a la prestataria Ábside 3 SL, habiendo transcurrido solo 8 días desde la fecha del primer vencimiento no atendido (8.2.2010) y, procede a su ejecución judicial y el día 24.2.2010 se dicta auto despachando ejecución por el JPI nº 3 de Burgos en el juicio de ejecución hipotecaria num. 235/2010.

Los intereses generados por dicho préstamo desde su constitución hasta el día 16 de febrero de 2010 en que la entidad financiera procedió a su vencimiento anticipado, ascendieron a la suma de 184.881,27 € habiendo abonado 162.449,43 € y quedando pendiente de abono la cantidad de 22.431,84 €.

4.- En el mes de septiembre de 2009, la entidad Caja Rioja, contra lo indicado inicialmente en la escritura, denegó a la concursada la solicitud de ampliación del préstamo hipotecario, por importe de 600.000 €, sobre la parcela hipotecada, ante la necesidad de cubrir la cuenta de crédito por 600.000 € que la entidad Caja Círculo (con la que la concursada tenía proyectada la promoción del solar hipotecado) no la había renovado en fecha 24 de agosto de 2009 (Caja Círculo estimó en ese momento que no eran suficientes las garantiza de la sociedad y solicitar garantías personales a los socios como se recoge en Plan de viabilidad de Ábside de fecha 16.3.2010 -doc 4 de la demanda-).

5.- La entidad Ábside -3 SL fue declarada en concurso voluntario el 18 de mayo de 2010, esto es, 1 año, nueve meses y 10 días después de la constitución de dicha garantía real sobre su patrimonio de la sociedad, rozando la finalización del plazo de sospecha de 2 años pero, en todo caso, dentro del periodo temporal establecido legalmente.

Cuarto.- La LC presume que la constitución por el concursado de garantías reales para asegurar obligaciones preexistentes da lugar a un perjuicio patrimonial para el patrimonio de aquél. El supuesto de hecho que se pretende evitar es el favorecimiento por el concursado de uno o varios acreedores en detrimento de los restantes mediante la constitución injustificada de derechos reales de garantía que garanticen el cumplimiento de una obligación contraída con anterioridad, puesto que la valida constitución de un derecho real de garantía tiene como consecuencia que los bienes o derechos sobre los que recae la misma quedan afectos a un derecho de ejecución separada por parte del beneficiario del derecho real, siquiera con las limitaciones que introduce el artículo 56 de LC y dado que el crédito garantizado tendría, como contemplado en el artículo 90 de LC la consideración de crédito privilegiado especial.

Del conjunto de los hechos probados se infiere un perjuicio para los acreedores de la masa pasiva que han visto como la concursada y Caja Rioja han constituido una garantía real sobre un bien de la masa patrimonial con un valor de 5.619.988 € (tasación TINSA de fecha 11/6/2008) muy superior al crédito concedido (2.000.000 €) y con un privilegio de cobro que las operaciones originarias, ni sus posteriores renovaciones hasta agosto de 2008 poseían y que supone la modificación de la naturaleza del crédito anterior , con garantía personal, para su transformación en crédito con garantía real, destinando dos terceras partes de su importe a la renovación de una serie de operaciones financieras que anteriormente carecían de privilegio alguno.

Nos encontramos pues ante un hecho de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas, en perjuicio de los acreedores de la masa concursal y del principio de la pars condictio creditorum.

Se trata de una garantía hipotecaria que ataca los derechos y condiciones del resto de acreedores, que constituye un abuso de la posición de la entidad financiera Caja Rioja que fundamentalmente buscó cancelar las deudas pendientes sin garantía, contra la ficción de que se constituía un préstamo hipotecario que sería ampliado para la financiación de las futuras viviendas a construir sobre la parcela hipotecada, pero llegado el momento negó cualquier posibilidad de ampliación, y procedió a resolver de forma anticipada, en las condiciones que ya se han expresado, el citado préstamo hipotecario, aun sabiendo que el resultado de tal decisión no seria otro que la imperiosa e ineludible obligación de presentar el concurso de acreedores.

Por lo tanto, como indica la sentencia de instancia los hechos son subsumibles en el supuesto del artículo 71.3.2º LC ya que la hipoteca no solo se realiza dentro del periodo sospechoso sino que se destinta, principalmente a extinguir la deuda preexistente, sustituyendo la deuda existente sin ninguna garantía por deuda con garantía real, con las consecuencias de trato que ello acarrea entre los acreedores.

Quinto.- También se pretende en el recurso de apelación se deje sin efecto la declaración de mala fe en la actuación de Caja Rioja que contiene la sentencia de instancia y la consiguiente calificación del crédito de la prestamista como crédito subordinado, aspecto sobre el que ninguna petición evacuó la administración concursal en su escrito de demanda y sobre el que nada dice en su escrito de oposición al recurso.

La sentencia apelada justifica la mala fe en que la entidad financiera conocía la situación económica de la deudora, puesto que para la formalización del préstamo recabó información económica de la concursada (documento nº 2 de la contestación de la concursada Ábside 3 SL) en la que se constata que en el año 2007 el activo a corto plazo ascendía a 53.227,39 € y el pasivo a 2.033.254,61 €, y contaba con existencias por importe de 4.919.366 €.

Como dice la STS de 16 de septiembre de 2010 para declarar la mala fe ex artículo 73.1 de la LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia y deben valorarse las circunstancias concurrentes en la operación. Y en el presente caso no puede afirmarse la mala fe que señala la sentencia apelada teniendo en cuenta que de los 2.000.000 € prestados, 650.000 € quedan como tesorería de la empresa y porque la situación de insolvencia no era inminente dado que el concurso no fue declarado hasta un año y nueve meses después de la operación financiera, y extraña que contando con cualificados asesores no hubiese barajado la posibilidad al formalizar la garantía hipotecaria, ya en pleno auge de la crisis del sector inmobiliario y la proliferación de procesos concursales, de la posible rescisión de la operación hipotecaria.

Por otra parte aun cuando no se declare la mala fe de la entidad financiera no puede considerase que su crédito deba calificarse como crédito contra la masa ( artículo 73.3 de la LC ). Esta norma que está concebida para los casos en que la prestación resultante a favor del demandado, sea la contrapartida de un acto de reintegración que éste último debe llevar a cabo en provecho de la masa, se aviene mal con una hipótesis como la contemplado por el artículo 71.3 .2º ( rescisión de garantías reales). En este caso, el derecho de Bankia al cobro de las sumas prestadas, no nace de la presente rescisión sino que nace de la relación obligacional subyacente respecto de la cual el derecho real de hipoteca no fue otra cosa que una garantía superpuesta de carácter accesorio. En otras palabras el derecho de la prestamista a recobrar la cantidad prestada hubiera existido aun cuando la obligación no se hubiera garantizado mediante hipoteca, por lo que huelga indicar que la rescisión de la hipoteca no altera aquel derecho ni hace que nazca 'ex novo' un derecho que no existiere con anterioridad esa misma rescisión. En ese sentid, citamos, entre otras, la SAP 28ª Madrid 20.4.2010 y la doctrina que en ella se menciona. Por lo tanto el crédito del prestamista debe calificarse como concursal.

En consecuencia, por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación que formula Bankia SA, sin imposición de las costas procesales devengadas en el recurso (artículo 398.2).

Sexto.-La entidad concursada impugna la sentencia para que las costas procesales de la primera instancia se impongan a la parte apelante - demandada Bankia SA al ser estimada la demanda ( artículo 394.1 de la L.E.C ), discrepando que en el caso concurran, como indica el juzgador a quo, serias dudas de derecho.

Procede su más absoluto rechazo por aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que expresa que un codemandado no puede instar la condena de otro codemandado si el actor no ha apelado la sentencia, pues éste es el único que lo puede hacer porque así lo suplicó en su demanda, y el primero se ha limitado en la contestación a solicitar su propia absolución nada más ( sentencias de 15 de diciembre de 1982 , 20 de diciembre de 1989 , 3 de enero de 1990 , 20 de marzo de 1991 y 16 de abril de 1991 ).

Por lo tanto, las costas devengadas por la desestimación de la impugnación deben ser impuestas a la entidad concursada impugnante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos de fecha 22 de julio de 2011 , en el incidente concursal núm. 184/2010, del que este Rollo dimana, debemos de revocarla en el único punto relativo a que no concurre en la actuación de Bankia, S.A. mala fe y su crédito debe ser calificado como crédito concursal, confirmándola en todo lo demás y sin imposición de las costas devengadas por el recurso interpuesto.

Asimismo desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por la entidad concursada 'ABSIDE-3, S.L.', imponiendo las costas a esta parte impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.